ATS 1123/2017, 6 de Julio de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:8802A |
| Número de Recurso | 951/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1123/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 65/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 15/2016, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 26 de enero de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Condenar a Isidro , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal, a la pena de tres años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y una multa de 800 €, con ocho días de responsabilidad personal en caso de impago".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Isidro , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria Arias Aranda.
El recurrente alega como único motivo del recurso, infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.-
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El recurrente alega, en el único motivo del recurso, infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Cita la grabación aportada al procedimiento. De la misma no se desprende que se realizaran actos de tráfico. Considera que no puede compartirse la conclusión alcanzada por el Tribunal de que la droga que se le incautó estuviera destinada a su venta y que el dinero que portaba fuera el producto de las ventas. La droga era para su propio consumo.
Debió ser aplicado el principio "in dubio pro reo".
Los agentes fueron imprecisos al describir lo que presenciaron a través del visionado del vídeo. En todo caso nos encontraríamos ante donaciones atípicas, pues no consta que se entregara dinero a cambio de la sustancia.
Añade que parte de las sustancias intervenidas no eran de las que causan grave daño a la salud. Por lo que denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , al entender que debió, en todo caso aplicarse el apartado referido a las drogas que no causan grave daño a la salud o el artículo 368.2 del Código Penal .
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La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).
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La grabación que cita el recurrente no es un documento con eficacia casacional. No es literosuficiente y no demuestra por sí solo que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.
No obstante, de la lectura del recurso, se desprende que las alegaciones del recurrente se dirigen a considerar la insuficiencia de la prueba practicada para la condena y que ésta se ha realizado vulnerado el principio "in dubio pro reo".
Sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.
Describen los Hechos Probados que entre las 9:30 y 10 horas del día 13 diciembre 2015, Isidro se encontraba en un descampado, ubicado junto a un cuartel de la Guardia Civil, departiendo con varias personas y acercándose otras tantas con las que intercambió determinadas sustancias y dinero, además de ofrecer a probar de las que llevaba.
Todo ello fue visto a través de las cámaras de seguridad de que disponía el referido acuartelamiento, siendo grabadas determinadas secuencias.
En un momento determinado, dos agentes de la Guardia Civil que habían advertido los intercambios con personas no identificadas, acudieron al lugar y detuvieron a Isidro , a quien se le intervinieron un total de cinco envoltorios de sustancia identificada como anfetamina con un peso total de 4,11 g, otros 10 envoltorios de la misma sustancia que arrojó un peso total de 8,16 gramos, un envoltorio de MDMA con un peso de 0,35 gramos, al 83% de riqueza, un comprimido de MDMA con un peso de 0,42 gramos, al 44% de riqueza, cinco envoltorios de Ketamina, al 38% de pureza, con un peso total de 1,64 gramos y una porción de hachís con un peso de 0,63 gramos. Todos ellos se encontraban guardados en un bolsito negro con cremallera, dentro del bolsillo de su chaqueta y uno de los envoltorios apareció posteriormente guardado en la zapatilla que portaba.
Del mismo modo, le fueron intervenidos 59,90 € que hasta ese momento había conseguido con la venta de las sustancias estupefacientes, cuyo valor de las ocupadas hubiera alcanzado la cantidad de 742 €.
Cuando el 14 diciembre 2015 fue presentado en el Juzgado de guardia, fue reconocido por el médico forense, quien confirmó que no presentaba signos ni síntomas de abstinencia a droga alguna, ni alteraciones psicopatológicas en el momento del reconocimiento, si bien el resultado de la analítica de orina permitió concluir que en la misma se pudo determinar la existencia de cocaína y anfetaminas.
En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.
Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:
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- La declaración de los agentes intervinientes en los hechos. El primero de los agentes de la Guardia Civil manifestó que pudo ver en la cámara cómo la gente se acercaba al acusado y hacían "intercambio de algo" y luego se iban. Otro de los agentes, requerido por sus compañeros, pudo igualmente ver las imágenes, en la que se veía al joven y a la gente que se le acercaba, mirando como si vigilaran. Procedieron a la detención y se le incautó la sustancia que llevaba en el bolsillo de la chaqueta. Uno de los agentes manifestó que el joven le dijo que era la primera vez que lo hacía, porque tenía que hacer pagos de un piso.
También declararon los agentes de la Policía Nacional que se personaron en el lugar, tras ser requeridos por los agentes de la Guardia Civil. Afirmaron que participaron en la detención y que los agentes les manifestaron que tenían a una persona a la que habían visto vendiendo droga a través de la cámara de vigilancia del cuartel, que le habían registrado y le habían encontrado la sustancia que les fue entregada. Uno de los agentes manifestó que en el cacheo preventivo de seguridad, antes de introducirlo en el calabozo, le encontraron en la zapatilla un envoltorio con sustancia blanca.
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- Se procedió al visionado de la grabación obtenida por la cámara del acuartelamiento. El Tribunal afirmó que se pueden observar diversos intercambios individualizados con personas diferentes, que se acercaban en momentos puntuales al acusado, que "intercambiaban lo que puede concluirse que consiste en algunos envoltorios que portaba, a cambio de dinero".
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- El informe que acredita el resultado del análisis sobre la droga incautada, su cantidad, riqueza y valor, tal y como se describe en el relato de Hechos Probados.
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- El informe forense que confirmó que el acusado no presentaba signos de abstinencia ni alteraciones psicopatológicas en el momento del reconocimiento. El resultado de la analítica de orina determinó la existencia de cocaína y anfetaminas.
El acusado negó haber realizado las transacciones por las que se le acusó, afirmó que estaba invitando a la gente, compartiendo su droga gratis. Respecto a las sustancias que portaba, afirmó que es consumidor de speed, sobre todo, y "de todo lo que pueda encontrar". Manifestó que había comprado la droga aquella misma noche para su consumo durante un mes. También afirmó que desde que nació su hijo y encontró trabajo, no consume.
No le otorgó credibilidad el Tribunal, puesto que, de acuerdo con lo manifestado por los agentes, vieron por la cámara "intercambios". Lo que directamente también pudo ser observado por el propio Tribunal tras su visionado en el acto de la vista. Pero no sólo esto es tomado en consideración por el Tribunal para la condena. Pues con respecto a la droga que se le incautó, el Tribunal rechazó que su destino fuera su propio consumo, dado que en el resultado de su analítica sólo se detectó la presencia de cocaína o anfetamina, por lo que no explicaría la tenencia de otras drogas que también le fueron incautadas. Finalmente toma en consideración la diversidad de sustancias incautadas, su cantidad y calidad y que se encontraba distribuida en envoltorios, comprimidos y porciones de diversas cantidades y porcentajes de riqueza.
De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que la droga que le fue incautada tenía un destino al tráfico y que el dinero que portaba igualmente provenía de los actos de tráfico efectuados.
Y esta es una conclusión lógica y racional, que no puede ser objeto de casación, pues consta, con independencia de que se hubieran visto actos de tráfico, la tenencia de sustancias estupefacientes cuyo destino era la venta a terceros.
No puede, por tanto, aceptarse la pretensión del recurrente de que nos encontremos ante una tenencia con motivo de su propio consumo, aun cuando pueda aceptarse un cierto nivel de consumo, tal y como explica el Tribunal.
En cuanto a la subsunción de los hechos en el delito por el que se le condena, la redacción del artículo 368 CP es la siguiente: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".
En el presente caso, tal y como ha sido desarrollado, al recurrente se le incautaron diversos tipos de droga. Una parte de la misma era de aquella que causa grave daño a la salud, por lo que la aplicación del precepto es correcta. Pretende el recurrente que se tome en consideración que parte de la droga no era de aquella clase. Esta Sala ha considerado la aplicación del artículo 368 del Código Penal , en su apartado relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en los supuestos en los que de manera indistinta queda acreditado que el delito se refiere a sustancias que causan un grave daño a la salud y sustancias que no lo causan ( STS 310/2017, de 3 de mayo ). Y se ha precisado que el delito referido a sustancias que causan grave daño a la salud absorbe el de las sustancias que no causan grave daño a la salud, si está correctamente acreditado. ( STS 659/2013, 9 de julio ).
Finalmente se alega en el recurso que debió aplicarse el artículo 368.2 del Código Penal .
En este precepto se establece que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
Esta Sala ha sostenido que "estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado".
En el presente caso el Tribunal de instancia de manera implícita excluye la aplicación del precepto al haber condenado en virtud del artículo 368.1 del Código Penal .
Analizando las circunstancias concurrentes, no podemos afirmar que estemos ante un consumidor habitual, ni que nos encontremos ante una mera transacción aislada, pues la variedad y cantidad de sustancias incautadas acreditan la posibilidad de efectuar varios actos de venta, lo que se ratifica tras observar su conducta previa a la detención.
Por tanto no concurren circunstancias que permitan aceptar la forma atenuada del delito. El hecho no tiene escasa entidad. A lo que se añade que no constan circunstancias personales que permitan plantear una menor culpabilidad del recurrente.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
