ATS, 14 de Septiembre de 2017
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2017:8637A |
| Número de Recurso | 478/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro y forma parte de la terna el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez, por imposibilidad del Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Luelmo, y al amparo de lo previsto en el Acuerdo de 21 de diciembre de 2016 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo relativo a la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones del Tribunal (BOE de 30 de diciembre de 2016).
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2015 , en el procedimiento n.º 289/2015 seguido a instancia de D.ª Margarita contra D. Rafael , Hostelería Noval de la Vega SL y Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 30 de septiembre de 2015 aclarada por auto de 2 de diciembre de 2015, que estimaba el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de febrero de 2016, se formalizó por la letrada D.ª Paloma Cañas García en nombre y representación de Hostelería Noval de la Vega SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 10 de febrero de 2016 y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Manuel Álvarez-Buylla y Ballesteros.
Esta Sala, por providencia de 10 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La Sala Cuarta ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba, pues el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta se plantea como una denuncia de infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala en suplicación [(sentencias, entre otras muchas, de 2 de julio y 17 de septiembre de 2013 ( rcud 2057/2012 y 2212/2012 ) y 3 de febrero de 2014 (rcud 1012/2013 )].
La letrada de la empresa demandada interpone el presente recurso y plantea tres materias de contradicción. En primer lugar se refiere a la imposibilidad de que el tribunal de suplicación efectúe una nueva valoración de la prueba practicada en las actuaciones y revise los hechos probados, incurriendo de ese modo en un erróneo entendimiento de la naturaleza del recurso de suplicación. A la vista del planteamiento de la parte recurrente en este motivo debe apreciarse falta de contenido casacional conforme a la doctrina que se ha citado, la cual viene declarando asimismo que la finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que - acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso».
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 y 29 de marzo de 2017, rcud 2185/2015 ).
La actora venía prestando servicios con la categoría profesional de camarera en un establecimiento de hostelería (restaurante cafetería). El 1 de abril de 2015 recibió un burofax de la empresa comunicándole su baja por no haber superado el periodo de prueba. El 7 de abril de 2015 la actora fue atendida en el centro de salud por ansiedad y neurosis. El 8 de abril de 2015 denunció ante la comisaría de policía de Oviedo que desde el mes de noviembre era objeto de acoso sexual por el administrador de la empresa. En el acto de conciliación administrativa la empresa reconoció la improcedencia del despido, terminando sin avenencia. La actora presentó demanda por despido nulo y subsidiariamente improcedente, interesando además el pago de una indemnización adicional por daños y perjuicios de 30.000 €. El juez de instancia la estimó en parte declarando improcedente el despido y condenando a la empresa a optar entre la readmisión o la indemnización con las demás consecuencias legales inherentes a tal declaración. La demandante interpuso recurso de suplicación interesando en primer lugar la adición de un hecho probado que recogiese una comunicación recibida el 6 de enero de 2015 del siguiente contenido: "queridos Reyes Magos: me gustaría que me trajerais una buena hembra de color negro (me encantan las negras). Este año como me he portado muy bien quisiera una negrita que me saque la mala leche ... 5 veces por semana y me follara otras 5 veces por semana. A ver si me encontráis una buena negra por favor. Chema Noval". La sentencia recurrida accede admite la revisión porque el propio demandado reconoció la autoría de la carta y "las explicaciones de este y del testigo acerca de la génesis de la carta son pueriles, fantasiosas e inverosímiles" en términos del juez de instancia. Por lo que se refiere al fondo del asunto la Sala considera que la demandante ha aportado algo más que un principio de prueba sobre la discriminación alegada, incumbiendo a la empresa acreditar que su conducta fue ajena a cualquier móvil discriminatorio. Y añade que en este caso no hay un solo dato revelador de que la trabajadora consintiese o tolerase el comportamiento del demandado, que califica de acoso sexual y acoso por razón de sexo para obtener ventajas sexuales de la actora determinante de la nulidad radical del despido. Y por último la sentencia valora los daños objetivables, como el trastorno de ansiedad y la neurosis diagnosticados y el haber soportado la situación, así como las secuelas en diversos ámbitos. El importe lo fija la Sala conforme al baremo de multas por falta muy grave prevista en el art. 8.13 LISOS en su cuantía media que son 15.500 €. La sentencia recurrida se ha complementado por un auto que hace extensiva la condena al administrador codemandado como responsable solidario.
La parte recurrente alega como sentencia de contraste para el primer motivo la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de octubre de 2012 (r. 3684/2012 ), dictada en un procedimiento de despido instado por un tripulante técnico de vuelo contra Air Europa Líneas Aéreas SAU que pretende la declaración de nulidad por acoso laboral. En el fundamento jurídico segundo la Sala desestima el motivo de revisión fáctica articulado por el actor, exponiendo una serie de consideraciones jurídicas sobre los criterios para acordar esa revisión, que acaba rechazando.
El motivo de recurso de casación para la unificación se funda en una aparente divergencia doctrinal que es inexistente porque las sentencias comparadas siguen los mismos criterios para resolver sobre la modificación o no de hechos probados, que como se ha dicho no es materia propia de unificación de doctrina.
En el segundo motivo la parte recurrente plantea la cuestión relativa a la improcedencia de reconocer una indemnización por daños y perjuicios cuando se ha ejercitado simultáneamente la acción civil en la vía penal y está pendiente de resolución, pues entiende que el ejercicio de esa acción civil obsta al pronunciamiento sobre el tema en vía laboral. Para examinar este motivo hay que tener en cuenta el auto de esta sala de 22 de septiembre de 2016 que acuerda admitir los documentos aportados con los escritos de preparación e interposición del presente recurso consistentes esencialmente en el auto de 13 de abril de 2015 del juzgado de instrucción nº 2 de Oviedo , ofrecimiento de acciones a la denunciante, informe del Ministerio Fiscal y auto de sobreseimiento y archivo de 18 de enero de 2016.
La parte demandada alega de contraste la sentencia de la Sala Cuarta de 5 de junio de 2005 (rcud 1838/2004 ), dictada en un procedimiento sobre tutela de derechos fundamentales por acoso sexual de la trabajadora, la cual había interpuesto denuncia penal y se habían incoado diligencias previas, calificándose los hechos como falta. No constaba en los hechos probados que se hubiera celebrado el juicio de faltas ni la firmeza de aquel auto, pero sí que la demandante no había renunciado a las acciones civiles ni se las había reservado para ejercerlas por separado. El juez de instancia desestimó la demanda apreciando falta de acción por estar pendiente el proceso penal, pero la Sala de suplicación acordó reponer las actuaciones para que el juzgado de lo social entrase a resolver sobre el fondo del asunto. La cuestión debatida por la sentencia de contraste es si cabe el ejercicio simultáneo de la acción civil en los órdenes jurisdiccionales penal y social. El razonamiento de la Sala IV es que, en principio, pueden ejercitarse las acciones simultáneamente ante ambos órdenes jurisdiccionales, pero ejercitada la acción civil en vía penal para el resarcimiento de los daños y perjuicios, no puede reiterarse en la vía social hasta que no concluya aquella. Lo que aplicado al caso concreto supone un fallo que decida sobre la pretensión de tutela del derecho fundamental, mas sin haber pronunciamiento alguno acerca de la indemnización solicitada a resultas de lo que se resuelva en la vía penal.
Teniendo en cuenta los documentos aportados por la parte recurrente e incorporados a las actuaciones, en las sentencias comparadas consta que la trabajadora formula denuncia penal y se tramitan diligencias previas, con ofrecimiento de acciones a la denunciante y sin constancia de renuncia por su parte o de reserva para ejercitar la acción civil separadamente. En el supuesto de la sentencia recurrida se ha dictado posteriormente auto de sobreseimiento y archivo. Al margen de la identidad en los hechos, debe apreciarse falta de contradicción porque en la sentencia recurrida no hay debate sobre la cuestión planteada en la sentencia de contraste, de modo que la divergencia doctrinal es inexistente: la sentencia recurrida decide sobre la procedencia de reconocer la indemnización adicional por daños y perjuicios analizando los requisitos legales y jurisprudenciales para reconocerla y las consecuencias derivadas de la conducta del empresario; mientras que la sentencia de contraste somete a debate la posibilidad o no de ejercer simultáneamente la acción civil de resarcimiento por daños y perjuicios en las vías penal y social.
Por último la parte recurrente plantea un tercer motivo para impugnar la existencia de acoso sexual apreciada por la sentencia recurrida. La sentencia invocada como contradictoria para este motivo es del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 6 de abril de 1998 (r. 1083/1997 ), dictada en un proceso sobre tutela de derechos fundamentales promovido por una auxiliar de clínica que alegaba acoso sexual por parte del director gerente. La demandante era una mujer de mediana edad, activa, alegre y competente en su trabajo que en abril de 1997 fue diagnosticada de síndrome ansioso-depresivo reactivo a conflictividad laboral, iniciado hacía seis años por grave conflictividad laboral, en términos de la interesada. El gerente del hospital acostumbraba a invitar a las enfermeras a tomar café y a salir a cenar, entre ellas la demandante. La sentencia de contraste desestima la demanda declarando que los hechos denunciados no se han probado y solo consta "cierta promiscuidad" en el comportamiento del gerente con respecto al personal de enfermería a base de invitaciones e intento de mantener relaciones íntimas, lo que constituye unos hechos intrascendentes salvo que la actitud fuera abrumadora y exigente, lo cual no es el caso. Por otra parte la sentencia valora la pasividad de la actora que no reaccionó de inmediato poniendo los hechos en conocimiento del hospital o formulando denuncia penal, sino que por el contrario admitió y sobrellevó la situación durante años y continuó trabajando comunicándolo solo a unas compañeras de trabajo que ni siquiera estaban en el mismo centro, máxime teniendo en cuenta el carácter activo y competente de aquella.
Tampoco puede apreciarse contradicción en este punto porque las situaciones de hecho son distintas. En la sentencia recurrida se trata de una camarera que venía prestando servicios para la demandada desde agosto de 2014 y que es despedida el 1 de abril de 2015 por no superación del periodo de prueba, despido cuya improcedencia se reconoce en el acto de conciliación administrativa. El 7 de abril de 2015 fue atendida en un centro de salud por ansiedad y neurosis, y el 8 de abril de 2015 presentó denuncia ante la comisaría de policía por acoso sexual sufrido desde el mes de noviembre anterior. El día 6 de enero de ese año 2015 había recibido una comunicación del empresario en los términos expuestos más arriba y que no solo implican acoso sexual sino acoso por razón de sexo. En el caso de la sentencia de contraste la actora es una mujer madura, activa, alegre y competente en su trabajo de auxiliar de clínica, que en un determinado momento es diagnosticada por el psiquiatra de síndrome ansioso depresivo reactivo a una situación de conflictividad laboral padecida desde hace seis años. El supuesto acosador era el gerente del hospital que acostumbraba a invitar enfermeras a tomar café y a salir a cenar, entre ellas la actora, lo que supone un comportamiento distinto y más diversificado que el descrito en la sentencia recurrida. Además la sentencia de contraste reprocha a la demandante que no hubiese reaccionado de inmediato y soportase durante varios años la situación sin formular denuncia alguna si efectivamente se consideraba intimidada y sexualmente perseguida por el gerente del hospital.
En relación con las alegaciones formuladas debe señalarse que "No es materia propia del recurso extraordinario de casación unificadora la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto, ni es función de este recurso controlar las valoraciones empíricas que, sobre situaciones de hecho distintas, pueden haber efectuado las sentencias que se comparan, [...]", según la sentencia, entre otras muchas, de 23 de junio de 2015 (rcud 620/2014 ) y autos de 30 de noviembre de 2016 (rcud 94/2016) y 20 de abril de 2017 (rcud 2273/2016), también entre otros muchos.
La parte recurrente ha aportado a los efectos del art. 233.1 LRSJ otros dos documentos, una sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón de 15 de noviembre de 2016 y otra sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón de 13 de marzo de 2017 que confirma la del juzgado, cuya admisión, de acuerdo con el Fiscal, es improcedente porque no son útiles a la causa como ya declaró esta sala en el auto de 22 de septiembre de 2016 respecto de los aportados en aquel momento.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la cantidad consignada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Paloma Cañas García, en nombre y representación de Hosterlería de la Vega SL, representado en esta instancia por el procurador D. Manuel Álvarez-Buylla y Ballesteros, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 30 de septiembre de 2015 , aclarada por auto de 2 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1932/2015 interpuesto por D.ª Margarita frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Gijón de fecha 18 de mayo de 2015 , en el procedimiento n.º 289/2015 seguido a instancia de D.ª Margarita contra D. Rafael , Hostelería Noval de la Vega SL y Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la cantidad consignada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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La tutela socio-laboral frente al acoso laboral: entre resistencias y renovación
...de septiembre de 2015, rec. 1932/2015, declara la nulidad por acoso sexual y sexista, con plus indemnizatorio –firme por ATS 14 de septiembre de 2017, rec. 478/2016– (también aprecia nulidad por acoso la STSJ Galicia 20 de julio de 2017, rec. 542/2017), C R I S TÓBA L M OL I NA NAVA R R E T......