ATS, 20 de Septiembre de 2017

La representación procesal de D. Cecilio y D.ª Sonsoles presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 23 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5.ª, en el rollo de apelación 107/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario 112/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Dos Hermanas.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

La procuradora Sra. Vega Valdesueiro, en nombre y representación de D. Cecilio ., presentó escrito ante esta sala el 7 de julio de 2016, personándose como parte recurrente, y en fecha 16 de diciembre de 2016 y previo requerimiento, se acompaña poder apud acta, y persona como recurrente en nombre de D.ª Sonsoles . La procuradora Sra. Afonso Rodríguez, en nombre y representación de Banco Mare Nostrum, S.A., presentó escrito ante esta sala el 8 de junio de 2016, personándose como parte recurrida.

La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

Por providencia de fecha 5 de julio de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas. La parte recurrente ha efectuado alegaciones mediante escrito presentado en fecha 21 de julio de 2017, solicitando la admisión de los recursos. La parte recurrida no ha formulado alegaciones en el plazo concedido al efecto.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada en un juicio ordinario sobre nulidad de cláusula suelo en contrato de préstamo hipotecario, proceso con tramitación ordenada por razón de la cuantía que no quedó fijada en cantidad no superior al límite legal de 600.000 euros, con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Los recursos los interponen los consumidores frente al banco; en primera instancia se desestima la demanda presentada por los consumidores y recurrida la sentencia por ellos, se desestima el recurso. En la demanda se pide la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación segunda de la escritura de subrogación del acreedor en el préstamo hipotecario, concertada el día 23 de enero de 2006, y la devolución de cantidades cobradas por el banco en atención a dicha cláusula. Es de destacar que el préstamo hipotecario se concedió en fecha 18 de octubre de 2001.

Centrando el debate, nos hallamos ante una escritura de subrogación del acreedor en el préstamo con garantía hipotecaria, que tenían concertada desde 2001 con otra entidad, realizada al amparo de la Ley 2/1994 , siendo que la cláusula establece que el tipo de interés no podrá ser superior del 14% anual ni inferior al 2,75% anual.

La sentencia recurrida en casación parte de la premisa previa de que las cláusulas suelo son licitas y válidas, declarándolo así la STS de 9 de mayo de 2013 . A continuación, centrando el debate, lo sitúa en determinar si vulnera o no las reglas de la trasparencia, que exigen los arts. 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europa y los arts. 5 y 7 de la LCGC. Y precisa que los actores y recurrentes en apelación, lo que hicieron fue uso de la facultad que les confería el art. 2 de la Ley 2/1994 para subrogar a otra entidad financiera.

En ambas sentencias se estima: i) Que la cláusula reúne los requisitos de transparencia y claridad; ii) Respecto a si comprendieron el real alcance y efectos de la cláusula los demandantes, explica que a) Estamos ante una escritura de subrogación del acreedor y los prestatarios se dirigieron a la demandada para que les mejorara las condiciones financieras, b) Consta la oferta vinculante que mejoraba las condiciones, c) Que fue estudiada por los prestatarios en su domicilio, y d) Que se estableció de forma clara, precisa y concreta que el tipo de interés no podrá ser superior al 14% anual ni inferior al 2,75% anual; e) Que consta la firma en dicha oferta vinculante de los prestatarios (y a tal efecto recoge que declaró la Sra. Sonsoles , en el interrogatorio que se llevó la misma el marido a casa y la firmó allí), y f) Que fue incorporada a la escritura de fecha 23 de enero de 2006, donde se describe todo el proceso de la subrogación.

El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2.3.º LEC por infracción de la doctrina del TS. Se articula a través de cuatro motivos. En el primero, cita infracción del art. 82.2.II de Ley sobre Consumidores y Usuarios , sobre la obligación del empresario de probar que se negoció la cláusula individualmente, asumiendo la carga de la prueba. Expresamente refiere que lo interpone para el caso de no ser atendido el motivo por infracción procesal y se remite a lo referido en el mismo. En el segundo, alega infracción de los arts. 5.5 . y 7 de la LCGC ., y arts. 82 y 85.6 Ley General Defensa de los Consumidores y Usuarios , cita como infringida la STS 464/2014, de 8 de septiembre , la cual transcribe, así como las de la Audiencia Provincial, Sección 1.ª de Logroño, nº 224/2015 de 9 de octubre , que transcribe en su totalidad, la de Álava, Sección 1.ª 136/2015, de 11 de noviembre , las de La Rioja, 224/2015, de 9 de octubre , y 220/2015, 2 de octubre , la de Jaén, Sección 1.ª, 109/2014, de 18 de marzo , que también transcribe en su totalidad, la de Asturias, Sección 7.ª, 5/2016 de 14 de enero, la de Burgos, Sección 3.ª núm. 306/2015 de 16 de octubre, la de Huelva, de fecha 24 de marzo de 2013, entre otras. En el tercer motivo alega infracción del art. 6.2 de la LCGC, por desinformación sobre la incidencia del suelo en la economía del contrato y violación del art. 7 CC , y cita abundantes sentencias dictadas por diferentes audiencias provinciales, cita la de Álava, Sección 1.ª, núm. 136/2015 , de Burgos, Sección 3.ª, 306/2015, de 15 de octubre , de Huelva, Sección 2.ª, 436/2015, de 9 de diciembre , entre otras. En el cuarto motivo, alega infracción del art. 82.3 TRLGDCU, por falta de información así como el art. 60 del mismo texto legal ., cita las SSTJUE de 30 de abril de 2014 y de 23 de abril de 2015, la SSTS de 8 de septiembre de 2014 y 9 de mayo de 2013 , con cita y transcripción igualmente de diversas sentencias dictadas por audiencias provinciales.

En el recurso extraordinario por infracción procesal, alega un único motivo, al amparo del art. 469.1 2º LEC , en relación con el art. 217.1 LEC , por vulneración en la valoración de la prueba y violación de la tutela judicial efectiva, del art. 24 CE , al ser la valoración arbitraria, ilógica, y alejada de cualquier criterio racional.

El recurso de casación, a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, incurre en las siguientes causas de inadmisión:

a) La prevista en los artículos 483.2º.2ª LEC , 477.1 y 481.1 y 3 LEC , de defectuosa formulación al realizarse con escasa técnica casacional, por las siguientes razones: i) El recurrente lo funda en la existencia de interés casacional por infracción de la doctrina del TS, citando la sentencia núm. 464/2014 de 8 de septiembre y la de 9 de mayo de 2013, además de citar y transcribir numerosísimas sentencias de audiencias provinciales , incluso de juzgados de lo mercantil, incluso cita sentencias sin identificar el órgano que las dicta, haciendo su lectura de muy difícil comprensión, hasta el punto de imposibilitar el conocimiento y la distinción entre lo dicho por dichas sentencias y lo por él alegado en el asunto concreto que nos ocupa; ii) El recurso en su primer motivo se remite al correlativo por infracción procesal, lo cual resulta igualmente inadmisible en un recurso extraordinario como el presente, además de alegar una cuestión procesal como es la de la carga de la prueba, propia del recurso extraordinario por infracción procesal.

b) Igualmente incurre en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial invocada que sólo podría conllevar una modificación del fallo si se omiten las circunstancias concurrentes a las que atiende la sentencia recurrida y se elude su razón decisoria ( artículos 483.2.3 .º y 477.2.3 .º y 3 LEC ). En efecto la parte recurrente obvia los razonamientos realizados por la audiencia en la sentencia recurrida, que fueron expuestos ut supra. A lo largo de los cuatro motivos, plantea cuestiones que exceden de los motivos por los que en la sentencia recurrida en casación se rechaza la pretensión del actor.

Declara expresamente la sentencia recurrida en casación que:

i) «[...]sería contrario a la lógica y el sentido común, decir que los actores carecieron de la información necesaria para tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, y que no dispusieron de información que les permitiera percibir que la estipulación relativa a los intereses ordinarios del préstamo que contendía una limitación a la variación del tipo de interés era una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de la obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la económica del mercado».; ii) que fueron ellos quienes pidieron a la entidad que mejorase las condiciones financieras, tuvieron a su disposición la oferta vinculante donde constaba la cláusula de forma clara, sencilla y precisa, en un documento con un solo folio, sin exuberancia de datos, que impidiera percibir el alcance, importancia y efectos jurídicos y económicos en el contrato; iii) que la analizaron en su propio domicilio; y iv) que sus condiciones se incorporaron a la escritura, siendo el contenido aceptado y consentido por los prestatarios. Refiere expresamente «[...] la cláusula que nos ocupa no solo cumple las exigencias legales para su incorporación a los contratos a tenor del art. 7 de la LCGC sino que supera el control de trasparencia en cuanto que redactada de forma clara y comprensible, fue conocida por los actores de forma suficiente antes de aceptar la oferta vinculante y por supuesto en el momento de suscribir la escritura de subrogación, que incorpora dicha oferta».

Y en definitiva la sentencia recurrida en casación aplica la doctrina de esta sala, de la que es exponente, la STS del Pleno núm. 171/2017, de 9 de marzo , sobre control de transparencia de la cláusula suelo, en cuyo fundamento de derecho segundo, se establece:

2. Esta sentencia 241/2013, de 9 de mayo , recoge la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia aplicada a la cláusula suelo. Doctrina que ha sido corroborada por las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril , y 705/2015, de 23 de diciembre . Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.

4. Como venimos entendiendo desde la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y por ello del objeto principal del contrato.

La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado.

»Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

»Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

5. En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

   »En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.

6. En el presente supuesto, la Audiencia tuvo en cuenta la citada doctrina jurisprudencial y llevó a cabo el control de transparencia a la vista de la prueba practicada. Las razones vertidas en la sentencia recurrida corroboran que el control de transparencia respetó la jurisprudencia.

   »Los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, «sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla».

   »Se añade, a continuación, que la prueba practicada acredita que la cláusula fue negociada individualmente entre los demandantes y la Caja Rural, como lo muestra que se aplicó como suelo un tipo inferior al que venía usando la entidad, y que la notario que autorizó la escritura expresamente advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés.

   »A la vista de lo anterior, la sentencia recurrida concluye que los demandantes «conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida "cláusula suelo", que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial».

   En consecuencia ninguna infracción de las denunciadas se ha producido, siendo que el recurrente da su propia versión de los hechos, que es distinta a la alcanzada por la audiencia, la cual atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, resuelve rechazando al pretensiones del actor, y aquí recurrente.

   Por todo ello debe inadmitirse el recurso de casación.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 483.5 y 473.3 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y no habiendo presentado alegaciones la parte recurrida personada ante esta sala, no procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .