SAP Zaragoza 343/2017, 15 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA SAENZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APZ:2017:1294 |
| Número de Recurso | 206/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 343/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA SENTENCIA: 00343/2017
N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052 N.I.G. 50297 42 1 2016 0007592
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000283 /2016
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: JUAN MANUEL ANDRES ALAMANAbogado: JEUS NIETO AVELLADED
Recurrido: Bienvenido, Rosa
Procurador: YOLANDA MARTINEZ CHAMARROAbogado: JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO
SENTENCIA nº 343/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE EN FUNCIONES
-
ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
MAGISTRADAS
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
Dª MARIA SAENZ MARTÍNEZ
En Zaragoza, a quince de junio de dos mil diecisite.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 283/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 206/2017, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN, asistido por el Abogado D. JEUS NIETO AVELLADED; y como parte apelada, Bienvenido, Rosa, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, asistido por el Abogado D. JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª MARIA SAENZ MARTÍNEZ .
Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 11 de noviembre de 2016 cuya parte dispositiva dice: Declaro la nulidad de la cláusula suelo- techo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de abril de 2004 formalizado en escritura pública notarial y su posterior novación; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo y techo, fijados en aquella; y en consecuencia, condeno a la entidad demandada, previo recálculo de las cuotas, a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por los demandantes desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad de insta, más los intereses legales desde cada cobro, y los previstos en el artículo 576 de la LEC . Y todo ello, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.
Contra dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 29 de mayo de 2017.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La parte actora solicitó la nulidad de cláusula de limitación de la variación mínima del tipo de interés contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 19 de abril de 2004, en la que se inserta bajo la denominación de instrumento de cobertura del tipo de interés, un límite de 3,75% a la variación mínima del tipo de interés, y un límite a la variación máxima de 9%.
Posteriormente, el 13 de febrero de 2015 las partes suscribieron un documento privado de novación, por el que dejan sin efecto la anterior cláusula suelo y pactan una nueva modificación de la limitación de la variación del interés mínimo en 2,50%.
Asimismo, en dicho documento los actores renuncian mutuamente a ejercitar cualquier tipo de acción con causa en el clausulado del préstamo, así como por las liquidaciones y pagos efectuados del préstamo hasta la fecha.
La actora junto con la nulidad de dicha cláusula suelo solicitó la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusulas suelo desde 9 de mayo de 2013, más los intereses legales desde cada cobro.
La Sentencia de instancia estimó la demanda si bien los efectos de la nulidad, conforme a lo solicitado en la demanda, fueron limitados a las cantidades abonadas desde el 9 de mayo de 2013.
La demandada formula recurso de apelación fundado en:
- Que la cláusula del préstamo hipotecario era clara y comprensible, y había sido negociada individualmente.
-Que las cláusulas superaban el control de incorporación y trasparencia.
-Que ha existido un documento privado de novación contractual, de 13 de febrero de 2015, posterior a la STS de 9 de mayo de 2013 .
-Que el documento novatorio supone la ratificación del contrato original aceptando la existencia de la cláusula de limitación del interés mínimo y la renuncia expresa a la acción entablada.
La actora reitera los argumentos de la instancia.
Por esta Sala se dio traslado a las partes a los efectos de que informasen sobre la posible aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 al presente supuesto. Los actores interesaron la aplicación de dicha doctrina al caso. La demandada consideró que, dado que ella era la única apelante, se producía la infracción del principio de congruencia, en cuanto en ningún momento se había solicitado previamente este pronunciamiento por los actores.
CONTROL DE INCORPORACIÓN Y CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CONDICIÓN GENERAL .
A juicio de la demandada, la denominada cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación, y fue negociada entre las partes al tiempo de suscribir los contratos de préstamo hipotecario.
Teniendo en cuenta lo alegado en el recurso, cabe precisar que para determinar si la cláusula suelo es abusiva debe ser sometida a un doble control:
El primer control a realizar es el de inclusión, consistente en el control del cumplimiento de los requisitos de incorporación de las condiciones generales al contrato, conforme a los artículos 5 y 7 de la Ley 7/98 (LCGC), es decir, que las mismas sean transparentes, claras, concretas y sencillas; y que el adquirente haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, no estando comprendidas las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles .
En este caso, aún teniendo por cumplido el control de inclusión en una interpretación rigurosa del mismo, las cláusulas litigiosas no superan el segundo control, como se expondrá.
El segundo control es el de transparencia, que conforme a la STS 9 de mayo de 2009 debe valorar que la (...) información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenidos de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (f.211). Es decir, Las cláusulas suelos son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos (f. 256), sin que sea preciso que exista equilibrio. Se trata de un control de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato (f. 215b).
Con carácter meramente enunciativo la STS nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013 en su epígrafe 225, expone circunstancias a valorar, sin que sea preciso que concurran todas ellas, para negar la transparencia de la cláusula:
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Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
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Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
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No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
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No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
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Las cláusulas, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor .
En el supuesto de autos se dan todas las circunstancias enumeradas, pues la entidad bancaria nada acredita que lo desvirtúe.
Asimismo, la redacción de la cláusula contenida en la escritura pública, contribuye a confirmar que la parte actora no tuvo conocimiento efectivo y real de la cláusula suelo, ni de su alcance. La escritura pública denomina al límite de variación mínima del tipo de interés como instrumento de cobertura del tipo de interés, indicando que fue ofrecido a la actora como instrumento que cubre el riesgo de incremento del tipo de interés, siendo justamente lo contrario, pues la cláusula techo del 9% es meramente ornamental, ya que únicamente podía servir como señuelo para determinar el consentimiento de quien contrata ante la apariencia ficticia de contraprestación a su favor, pues se trata de un préstamo, teóricamente variable, de interés fijo variable exclusivamente al alza (f.224, STS 9 de mayo).
Además, la cláusula indica que se ha ofrecido a la parte otros posibles instrumentos de cobertura con dicha finalidad, pero ni se explica ni consta cuáles han sido, lo cual confunde al prestatario al no ser cierto. A mayor abundamiento, indica que ha sido la parte prestataria la que ha escogido dicho instrumento consistente en la limitación, pero no solo máxima sino también mínima. Dicha afirmación está absolutamente huérfana de prueba y es contraria a la naturaleza de la cláusula suelo la cual, atendiendo al proceso que ha seguido para su inclusión en el contrato, tiene naturaleza de condición general de la...
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