SAP Cádiz 305/2017, 14 de Junio de 2017
| Ponente | CARLOS ERCILLA LABARTA |
| ECLI | ES:APCA:2017:817 |
| Número de Recurso | 378/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 305/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242C20160002591
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 378/2017
Asunto: 500381/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 573/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE CADIZ
Negociado: JR
Apelante: Julia
Procurador: FRANCISCO JAVIER SERRANO PEÑA
Abogado: GABRIEL ESCALANTE OLMEDO
Apelado: Indalecio
Procurador: FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ
Abogado: JOSE LUIS ORTIZ MIRANDA
S E N T E N C I A nº: 305 / 2017
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 1
Procedimiento Divorcio y Modificación de Medidas nº 537/16
Rollo de Apelación núm 378
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 14 de Junio del 2017
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante Dª. Julia, representada por el Procurador Sr. Francisco Javier Serrano Peña, asistida por el Abogado Sr. Gabriel Escalante Olmedo, y parte apelada D. Indalecio, representado por el Procurador Sr. Fernando Lepiani Velázquez, asistido por el Abogado Sr. José Luis Ortiz Miranda; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.
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- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez en nombre y representación de D. Indalecio, debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio de los litigantes; y así mismo declaro haber lugar a dejar sin efecto las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos comunes; así como se deja sin efecto la prestación de alimentos establecida en su día por sentencia de fecha 5 de diciembre de 2003 a favor de D. Victorio, y por último se deja sin efecto la pensión compensatoria fijada en la misma resolución a favor de la demandada Dª Julia ; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.
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- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Julia
se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.
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- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
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- Se impugna en esta alzada la cuestión relativa a la extinción de la pensión compensatoria acordada en la instancia, y a este respecto, como ya se tiene indicado, el derecho dicha pensión es incompatible con el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona, según ha determinado el legislador en el artículo 101 del Código Civil . Este precepto, en cuanto a la última causa, viene siendo interpretado por los Tribunales en el sentido de que la convivencia marital, según la expresión que utiliza la norma, para extinguir o impedir el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, supone necesariamente una relación de carácter permanente y estable que en la práctica venga a generar una posesión de estado familiar de hecho, es decir, una convivencia "more uxorio", puesto que la expresión utilizada por el Código configura una relación a semejanza de la matrimonial, como precisó la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 1.998, lo que exige que concurran las notas de habitualidad y estabilidad, pero sin que por ello tenga que ser definitiva en el tiempo, como también puede no serlo el matrimonio. Como ya indicó esta propia Sala en sentencia de 26 de marzo de 2008, es preciso una cierta amplitud a la hora de considerar la existencia de esa relación more uxorio, y así se hacía referencia a que "Al mismo tiempo es preciso interpretar la norma de conformidad con los criterios de la sociedad actual, y que como recuerda la sentencia de la AP Las Palmas de 20-2-2007, "son cada vez más frecuentes los casos de matrimonios bien avenidos que no obstante por razones laborales, profesionales o cualesquiera otras de naturaleza análoga, solo pueden compartir juntos su tiempo los fines de semana o varios días al mes, permaneciendo siempre vigente el espíritu, ánimo y deseo de relación matrimonial", siendo precisamente esa voluntad de permanencia y estabilidad lo esencial, lo cual también refiere la sentencia citada en la resolución de instancia de la AP Barcelona de 3/5/07 de que "frente al rigorismo exigido antaño y atendida a la realidad social del momento -art. 3 del CC . EDL 1889/1 -, estima preciso constatar y puntualizar que en la sociedad actual, en que existen distintos tipos y modelos...
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