STSJ País Vasco 1349/2017, 13 de Junio de 2017
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:2226 |
| Número de Recurso | 1205/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 1349/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1205/2017
NIG PV 48.04.4-16/003785
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0003785
SENTENCIA Nº: 1349/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Genoveva contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Ocho de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 21 de octubre de 2016, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Genoveva frente a FOGASA . y SUSPERTU S.L.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO.- La actora DÑA. Genoveva ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 24/03/2014, con categoría profesional de Bedel de noche, y un salario mensual de 1.376,45 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
La trabajadora suscribió un contrato de trabajo de trabajadores en situación de exclusión social por empresa de inserción, a tiempo completo, contemplado en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, con la empresa demandada, con duración desde el 24/03/2015 hasta el 23/03/2016. Se trata de un contrato de fomento de empleo temporal a tiempo completo, tipo 452, de empresas de inserción (doc. nº 1 actora; doc. nº 3 empresa).
La empresa comunicó a la actora la finalización de su contrato de trabajo el 7/03/2016, mediante la entrega de una "carta preaviso" (doc. nº 3 actora; doc. nº 5 empresa).
La actora prestaba servicios en el Albergue de Bilbao.
Se tiene por reproducido el acuerdo de inaplicación salarial de fecha 30/04/2015, para el año 2015, habiéndose iniciado el periodo de consultas con los trabajadores el 30/03/2015, que finalizó el 30/04/2015. Dicho acuerdo fue notificado por la empresa a todos los trabajadores, incluida la demandante, el 18/06/2015, y a la Comisión Paritaria del convenio de aplicación el 5/10/2015 (doc. nº 15 a 23).
El convenio de aplicación es el de Hostelería de Bizkaia.
La empresa demandada es una empresa de inserción que tiene por objeto la inserción sociolaboral de las personas con dificultades de acceso al mercado laboral, desarrollando su actividad en el ámbito de la hostelería y la gestión de instalaciones deportivas y recreativas. Se encuentra incluida en el registro de empresas de inserción social de la Dirección de Inserción Social del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco.
La empresa SUSPERTU lanzó una oferta en LANBIDE para el puesto de conserje de noche, auxiliar de limpieza, bajo el requisito de ser susceptible de tener un contrato de inserción. La empresa recibió el curriculum de la actora, con la que se suscribió el contrato de trabajo descrito en el ordinal segundo de la presente resolución.
Obra en autos el informe de seguimiento socio-laboral relativa al contrato de la actora, donde se hace constar el puesto ocupado, y las tareas realizadas, conserje de noche, e itinerario de orientación realizado. Se tiene por reproducido el citado informe (doc. nº 10 empresa).
Obra igualmente en autos informe para informe de extinción de la relación laboral, donde se hace constar el puesto ocupado y las tareas realizadas, conserje de noche, la causa del fin de contrato, que las competencias de la trabajadora están muy por encima del puesto que ocupa, entendiéndose que este contrato no puede aportarle mas en su itinerario de inserción sociolaboral, formación recibida específica para el puesto, cursos recibidos, competencias adquiridas e itinerario realizado. Se tiene por reproducido el citado informe (doc. nº 8 empresa).
El técnico de inserción D. Efrain de la empresa demandada intervino en proceso de acompañamiento de la actora durante la relación laboral.
La actora recibió un curso de manipulador de alimentos (doc. nº 11 empresa), recibió información en prevención de riesgos laborales (doc. nº 12 empresa), fue sometida a examen médico (doc. nº 13 empresa).
La actora, durante la relación laboral, ha percibido los salarios que constan en las nóminas aportadas como doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa, según las clausulas del contrato suscrito.
La trabajadora no ha ostentado cargo de representación legal del resto durante el tiempo de la relación laboral con la demandada.
Se ha celebrado acto de conciliación con resultado sin efecto."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Genoveva contra SUSPERTU S.L., absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra."
Frente a dicha resolución la demandante interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por SUSPERTU SL.
El 26 de mayo de 2017 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 13 de junio siguiente.
Dª Genoveva recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, de 21 de octubre de 2016, que ha desestimado la demanda que interpuso el 5 de mayo de ese año pretendiendo que se calificase como despido nulo o, en su defecto, improcedente, con readmisión y pago de salarios de tramitación o, en el segundo de los casos y si así lo elige la empresa, el abono de 1.463,91 euros en concepto de diferencias con la indemnización reconocida por la extinción de su contrato de trabajo efectuada el 23 de marzo de 2016.
El Juzgado sustenta su decisión en que el contrato de trabajo que unía a las partes era un contrato de fomento de empleo temporal a tiempo completo suscrito entre una empresa de inserción y una trabajadora en riesgo de exclusión social para prestar servicios de bedel de noche el 24-Mz-15 (no 2014, en lapsus del Juzgado
que salvamos), que se ha desarrollado y se ha extinguido válidamente por vencimiento del término de un año pactado. En cuanto al salario mensual a tener en cuenta en el litigio, está al de 1.376,45 euros, que percibía, sin que pueda aceptarse el superior alegado por la demandante (el establecido en el convenio colectivo de hostelería de Bizkaia para la calificación tercera o, en su defecto, la cuarta o la quinta) ni sea posible analizar la validez del acuerdo de inaplicación del salario de convenio, de 30 de abril de 2015, por no poderse acumular dicha acción.
Su recurso pretende sustituir ese pronunciamiento por otro que declare la improcedencia del despido, con sus efectos propios, calculados en función de un salario diario de 54,78 euros (calificación tercera) o, en su defecto, 48,19 euros (calificación quinta) y, de mantener la calificación de la extinción como ajustada a derecho, condene a la empresa a pagarle la diferencia con la indemnización recibida en función de calcularla sobre ese salario. A tales fines articula tres motivos de revisión de hechos probados y cinco amparados en el art. 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), destinados al examen del derecho aplicado en la sentencia. Las cuestiones que plantea en ellos responden a los siguientes temas: 1) ha de estarse al salario fijado para la calificación tercera o, en su defecto, la quinta (54,78 euros/día y 48,19 euros/día respectivamente) en el convenio colectivo de hostelería de Bizkaia, publicado en el BOB de 28-En-16, con vigencia 2016/2017, sin que obste a ello el acuerdo de inaplicación salarial alcanzado en la empresa el 30-Ab-15, tanto por limitar su ámbito al convenio vigente en 2015 como, en todo caso, por resultar nulo ese acuerdo por determinados defectos en su tramitación; 2) el cese debe calificarse como despido improcedente tanto por no haberse realizado un itinerario de inserción personalizado, como era obligado, como por haberse efectuado la extinción sin el previo informe de Lanbide, de obligada exigencia.
Recurso impugnado por Suspertu SL, que asume las razones del Juzgado.
La Sala considera adecuado dar respuesta al recurso abordando primeramente la cuestión relativa al salario y después la destinada a la calificación del cese.
A) Anticipando ya nuestra respuesta a dar a la primera de esas cuestiones, hemos de dar la razón a la demandante cuando sostiene que el salario diario suyo que ha de tenerse en cuenta, en orden a determinar los efectos de la extinción de su contrato de trabajo, es el de 54,78 euros.
En efecto, punto de partida para ello es tener en cuenta que fue contratada con una categoría de bedel de noche, que como tal no está prevista en la clasificación...
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