SAP Asturias 296/2017, 8 de Junio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 7 (civil) |
| Fecha | 08 Junio 2017 |
| Número de resolución | 296/2017 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00296/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 7ª
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
- Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
CLL
N.I.G. 33076 41 1 2016 0000052
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000614 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016 /2016
Recurrente: Benjamín, Vanesa
Procurador: CELIA SARASUA AMADO, CELIA SARASUA AMADO
Abogado: RUBEN CUETO VALLVERDU, RUBEN CUETO VALLVERDU
Recurrido: LIBERBANK, S.A. -CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS -Procurador: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
SENTENCIA Núm. 296/2017.
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.
En GIJÓN, a ocho de junio de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 16/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 614/2016, en los que aparece como parte apelante, DON Benjamín y DOÑA Vanesa, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. CELIA SARASÚA AMADO, asistida por el Abogado
D. RUBÉN CUETO VALLVERDÚ, y como parte apelada, LIBERBANK, S.A. (CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS), representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA, asistida por el Abogado D. BORJA NAVAL MAIRLOT.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de Agosto de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO.- Desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª Celia Sarasúa Amado en nombre y representación de D. Benjamín y Dª Vanesa, contra Liberbank (Caja de Ahorros de Asturias) S.A., declaro absuelta a la demandada con todas las pretensiones formuladas contra ella. Todo ello sin expresa imposición de costas .
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Benjamín y DOÑA Vanesa, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.
La Sentencia de la instancia desestima la demanda formulada por D. Benjamín y Dª Vanesa contra la entidad Liberbank, S.A., en la que instaban la nulidad radical de la cláusula multidivisa, la relativa a la comisión derivada por cambio de divisa y la de vencimiento anticipado establecidas en la escritura de préstamo hipotecario multidivisa suscrita entre las partes en fecha 4 de agosto de 2008, por ser abusivas y por incumplimiento del deber de información que pesa sobre la entidad demandada respecto de las estipulaciones relativas a la opción multidivisa.
Sentencia contra la que se interpone recurso de apelación por la parte actora alegando error al definir la naturaleza del préstamo multidivisa y error en la valoración de la prueba.
Para la adecuada resolución de las cuestiones planteadas en el recurso respecto de la cláusula multidivisa (Estipulación primera, 1.2 ), hemos de comenzar por analizar, en cuanto discutida, la naturaleza del préstamo multidivisa con garantía hipotecaria, sosteniendo la parte apelante que yerra la Magistrada de instancia al no considerarlo un derivado financiero complejo siguiendo el criterio de la Sentencia TJUE de fecha 3 de diciembre de 2015, en contraposición a la doctrina recogida el la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, decisión trascendente a la hora de determinar el contenido de los deberes de información de la entidad financiera demandada.
Esta Sala se ha pronunciado sobre dicha naturaleza teniendo en cuenta las resoluciones citadas, estimando que la posterior STJUE de 3 de diciembre de 2015 modifica el criterio de la STS de 30 de junio de 2015, así en Sentencias de fecha 24 de febrero, 17 de marzo, 8 de mayo y 1 de junio de 2017, en las que, con cita de la primera de las citadas, dijimos:
Así la STS 323/2015 de 30 de junio efectivamente señala que La Sala considera que la hipoteca multidivisa es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley . La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto
217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto .
Pero por su parte la Sentencia TJUE Sala 4ª de fecha 3 de diciembre 2015 en el asunto C-312/14 llega a conclusiones diametralmente opuestas, en ella se analiza en relación a un crédito al consumo destinado a la compra de un vehículo denominado en divisas si las operaciones efectuadas por una entidad de crédito, consistentes en la conversión en moneda nacional de importes expresados en divisas, para el cálculo de los importes de un préstamo y de sus reembolsos, conforme a las cláusulas de un contrato de préstamo relativas a los tipos de cambio, pueden calificarse de «servicios o de actividades de inversión» y si este tipo de prestamos constituyen un instrumento financiero.
En primer lugar, se niega que constituya un servicio de inversión de los previstos en el apartado A del Anexo I de MIFID, puesto que constituyen actividades de cambio puramente accesorias a la concesión y reembolso de un préstamo de consumo denominado en divisas, dichas operaciones se limitan a convertir los importes de préstamo y de las cuotas expresadas en la divisa extrajera (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) y así se señala que 57. Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa . Precisando asimismo que no puede considerarse en concreto un servicio de inversión de negociación por cuenta propia -Sección A. 3 del Anexo I de MIFID- que daría lugar a la conclusión de operaciones sobre uno o más instrumentos financieros, puesto que las operaciones de cambio no se refieren a la negociación de instrumentos financieros para concluir operaciones; y porque dichas operaciones de cambio tienen como objeto exclusivo permitir la concesión y reembolso del préstamo denominado en moneda extranjera.
En segundo lugar el préstamo tampoco constituye un servicio auxiliar ni de los previstos en el apartado 3 de la Sección B del Anexo I de MIFID -la realización de una operación en uno o varios instrumentos financieros, participando la prestamista en la operación-, ni tampoco el servicio auxiliar previsto en el apartado 4 de la Sección B del Anexo I de MIFID - servicios de cambio de divisas cuando éstos estén relacionados con la prestación de servicios de inversión-, precisamente porque los cambios de divisa producidos en el seno del contrato de préstamo no están vinculados a servicios de inversión, sino a una operación que no constituye en sí misma un instrumento financiero .
La tercera conclusión a la que llega el TJUE es que el préstamo multidivisa no constituye un instrumento financiero ya que las operaciones de cambio realizadas en la ejecución del contrato no puede considerarse un contrato de futuros en que las dos partes se obligan una a comprar, y vender la otra, en una fecha posterior, un activo denominado subyacente a un precio que se fija en el momento de la celebración del contrato (art. 4.1.17 de MIFID, que determina que se considerarán instrumentos financieros los previstos en la Sección C de su Anexo I). En el contrato analizado nadie se compromete a comprar ni a vender un activo financiero subyacente, ni tampoco se determina el precio de la venta futura en el momento de la celebración del contrato. Así concluye el Tribunal que el contrato no puede comportar una operación de futuros de venta de divisas diferenciada, por cuanto el objeto exclusivo de ésta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de...
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