SAP Madrid 284/2017, 7 de Junio de 2017
| Ponente | JOSE ZARZUELO DESCALZO |
| ECLI | ES:APM:2017:8028 |
| Número de Recurso | 432/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 284/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0065989
ROLLO DE APELACIÓN : 432/15.
Procedimiento de origen : Juicio Ordinario nº 367/14.
Órgano de Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Parte recurrente : "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A."
Procurador : Doña Cristina Matud Juristo
Letrado : Doña Ana María García Expósito
Parte recurrida : Don Fermín
Procurador: Doña José Pedro Vila Rodríguez.
Letrado: Don Rafael Castillo Martín
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
SENTENCIA nº 284/2017
En Madrid, a siete de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 432/15, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2015, dictada en el juicio ordinario nº 367/14, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad " BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A."; y como apelado, Don Fermín, defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.
Es magistrado ponente don JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de Don Fermín contra la entidad "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A." en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:
"1.- DECLARE la NULIDAD por tener CARÁCTER ABUSIVA de la condición general de la contratación establecida en los contratos de PRÉSTAMO HIPOTECARIOS de los que deriva la presente demanda (ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO otorgada con fecha de 5 de FEBRERO de 2008 ante la Notario de Illescas (Toledo) Dª MARIA DOLORES RUIZ DEL VALLE GARCÍA con número de Protocolo 260) página 27 y ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO otorgada con fecha de 5 de JUNIO de 2008 ante la Notario de Illescas (Toledo) Dª. MARÍA LUISA LOZANO SEGURA con número de Protocolo 2046, página 25), cláusula que establece una limitación de las revisiones del tipo de interés ( de un mínimo aplicable de un "suelo establecido" ) y cuyo contenido literal en la primera de las escrituras de préstamo es la siguiente:
Las partes acuerdan que, a los efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,800% nominal anual
Y la redacción en la segunda de las escrituras de préstamo es la siguiente:
"Las partes acuerdan que, a los efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al CUATRO COMA TRESCIENTOS POR CIENTO (4,3%) nominal anual".
-
- DECLARE que la entidad bancaria en las revisiones del tipo de interés ha aplicado y cobrado un tipo de interés superior al que correspondería haber pagado al cliente al no haber efectuado las operaciones de cálculo0 correctamente.
Y en su consecuencia
-
CONDENE a la entidad bancaria demandada:
- A eliminar la condición general de la contratación limitativa las revisiones del tipo de interés (de un mínimo aplicable de un "suelo¬ establecido" ) CLAUSULA SUELO, de los contratos de préstamo hipotecario descritos, manteniendo la vigencia de los mismos sin la aplicación de los límites de suelo del 3,800% y del 4,3% fijados en aquélla.
- Con carácter accesorio a la acción de nulidad, se condene a la entidad bancaria demandada, CON CARÁCTER PRINCIPAL, a la devolución de las cantidades que se hayan cobrado en virtud de la condición declarada nula más sus intereses en aplicación del art 1.303 del Código Civil, desde loa fecha de la firma de los contratos ( y que asciende a la cantidad de 9.256,87 euros en el primero de los préstamos hipotecarios y de 17.628,08 euros en el segundo de los préstamos hipotecarios ) y añadiendo las que se hagan efectivas durante la tramitación del procedimiento; a determinar éstas últimas en ejecución de sentencia, sobre las bases, en cumplimiento de lo pautado por el art. 219 LEC, de las sumas que se abonen durante dicho período conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del límite en cuestión, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 0,950 puntos, y
CON CARÁCTER SUBSIDIARIO, a la devolución de las cantidades que resulten tomando como fecha de referencia para la devolución la de 9 de mayo de 2.013, fecha ésta en la que el Tribunal Supremo dicha sentencia que sienta jurisprudencia sobre las CLÁUSULAS SUELO.
- A la devolución de las cantidades que ha cobrado de más la entidad bancaria demandada, como consecuencias de los errores en los que ha incurrido en la revisión del tipo de interés, y que asciende a la cantidad de
1.809,13 euros en el primero de los préstamos hipotecarios y de 3.052,57 euros en el segundo de los préstamos hipotecarios.
-
- Se condene a la demandada al pago de las COSTAS del juicio.".
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, con fecha 23 de marzo de 2015, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:
"Que se estima íntegramente la demanda formulada por D. Fermín frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y en consecuencia:
DECLARO la nulidad de la condición general de la contratación de las escrituras de préstamo hipotecario otorgadas el 5 de febrero de 2008 y 25 de junio de 2008, incluidas en las cláusulas financieras tercera bis 4 de los mismos, que tiene el siguiente tenor literal:
"LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,800 % nominal anual. ( y 4,300 % para el segundo).
CONDENO a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.
CONDENO a la entidad demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido.
Y ello con condena en costas a la mercantil demandada.".
Notificada dicha resolución a las partes, por la entidad demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 1 de junio de 2.017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Don Fermín interpuso demanda contra la entidad "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A." por la que ejercitaba la acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad de una condición general de la contratación inserta en sendos contratos de préstamo con garantía hipotecaria, suscritos con fecha de 5 de febrero y 25 de junio de 2008, por la que se limitaba la variación de tipos de interés.
La cláusula cuya nulidad se solicitaba en la demanda, figura en el apartado 4 de la estipulación Tercera bis de las escrituras de préstamo hipotecario, y tiene el siguiente tenor literal:
"4. LIMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE . Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3,800% nominal anual.", en la escritura otorgada con fecha 5 de febrero de 2008, con la variación del tipo en la otorgada con fecha de 25 de junio de 2008 al 4,3 %.
La sentencia apelada estima la demanda al considerar básicamente que, pese a no ser aplicable al actor la legislación sobre consumidores al tratarse de una persona que adquiere dos viviendas en una localidad distinta de su residencia y presumir que la adquisición por ello obedece a la incorporación a un proceso productivo por adquirirse para su reventa y obtención de lucro, por la prueba practicada se encuentran elementos que llevan a considerar que se vulneró el deber contractual de existencia de buena fe entre las partes, en atención a la falta de información, que determina la falta de trasparencia y de equilibrio entre las prestaciones que conduce a no tener por incluida la cláusula en los contratos y su nulidad con las consecuencias de la eliminación de los efectos derivados de su aplicación.
Frente a la resolución se alza la parte actora alegando la vulneración de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en atención a que el actor carece de la condición de consumidor; error en la valoración de la prueba en relación con el error en que incurre el notario en una de las escrituras y respecto de la ausencia de documentación que acredite la entrega de oferta vinculante o la no aplicación puntual de la cláusula suelo; sobre la retroactividad de los efectos derivados de la declaración de nulidad y sobre la...
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