SAP Cantabria 306/2017, 7 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA JOSE ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APS:2017:291 |
| Número de Recurso | 661/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 306/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 4ª |
S E N T E N C I A nº 000306/2017
Presidente
Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)
Magistrados
D. Marcial Helguera Martinez
D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus
En Santander, a 07 de junio del 2017.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000661/2016.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Braulio, representado por el Procurador Sr/a. LEOPOLDO PÉREZ DEL OLMO, y defendido por el Letrado Sr/a. RAFAEL PEREZ DEL OLMO; y parte apelada Palmira quien actúa en calidad de tutora de la menor Dª Adela, representada por el Procurador Sr/a. OLGA IRIBARNEGARAY FUENTES, y asistida del Letrado Sr/a. ANA MARÍA URIA PELAYO.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.
Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de primera instancia de refuerzo de DIRECCION000, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre del 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Donis García, en nombre y representación de D. Braulio CONTRA Dña. Palmira en calidad de tutora de la menor Adela, DEBO ABSOLVER a dicha demandada de las pretensiones aducidas contra ella en la demanda con imposición de las costas causadas a la parte actora.
Líbrese testimonio de la presente resolución, el cual se llevará a los autos.".
Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.
Por la representación legal de D. Braulio se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que desestimó las pretensiones de la demanda.
El actor ejercita la acción de reembolso de fiador frente al deudor principal, prevista en el art.1838 Código civil, dirige la acción frente a la menor Dª Adela, en la persona de su tutora Dª Palmira, reclama las cuotas pagadas del préstamo hipotecario, suscrito en fecha 12 junio de 2008 por los padres de la menor, con el banco Santander, siendo él fiador solidario; reclama 11.106,73 Euros más el importe de las cuotas que se vayan pagando hasta la Audiencia previa más intereses legales; La tutora de la menor se opone, alega falta de litis consorcio pasivo necesario, falta de legitimación pasiva, y haber aceptado la herencia de la madre de la menor, a beneficio de inventario. La sentencia de instancia desestima las pretensiones de la demanda al entender que la herencia del padre de la menor no consta que se haya abierto mediante el correspondiente proceso sucesorio; respecto a la herencia de la madre la misma se ha aceptado a beneficio de inventario ante notario en escritura de fecha 28 mayo 2015, ello permite la formación de inventario, donde se incluyan bienes y deudas o cargas del causante antes de decidir la aceptación.
En cuanto a la falta de litis consorcio activo necesario debe desestimarse, como ha dicho el tribunal Supremo es una figura inexistente. En cuanto a la legitimación pasiva afecta al fondo del asunto.
Antes de entrar a resolver el objeto de debate procede consignar los siguientes hechos probados:
-
D. Ángel y Dª Elena estaban casados, y tuvieron una única hija, Dª Guadalupe, nacida en NUM000 del 2000; b) los Sres. Elena Ángel suscribieron un préstamo hipotecario con el banco Santander en fecha 12 junio 2008, por importe de 213.000 Euros, y vencimiento el 12 junio 2038; c) En dicha escritura de préstamo se constituyo fianza solidaria a cargo de D. Braulio y Dª Cecilia ; d) con fecha 3 de julio de 2010 falleció D. Ángel
, no otorgó testamento; con fecha 19 marzo de 2013 falleció Dª Elena, con testamento abierto nombrando heredera a su hija Adela y tutora de la menor a su hermana Dª Palmira ; e) con fecha 27 junio 2013 el juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION000 nombro tutora de la menor a Dª Palmira ; f) con fecha 28...
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