AAP Sevilla 126/2017, 7 de Junio de 2017
| Ponente | ROSARIO MARCOS MARTIN |
| ECLI | ES:APSE:2017:1902A |
| Número de Recurso | 7367/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 126/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 6ª |
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 7367/2016
JUICIO Nº 478/2013
A U T O Nº 126/17
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/AS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla a siete de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra los Autos de fechas 4 de julio de 2014 y 28 de Abril de 2015 recaídos en los autos Ejecución Hipotecaria número 478/2013 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE SEVILLA promovidos por CAIXABANK, S.A ., a quién sucedió procesalmente la entidad PIRINEOS INVESTMENT, S.A.R.L. representado por el Procurador Sr. JOSÉ IGNACIO DÍAZ DE LA SERNA CHARLÓ, contra CORNISA SA representado por el Procurador Sr. PEDRO MARTIN ARLANDIS, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN .
Que seguido el juicio por sus trámites se dictaron los siguientes autos por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE SEVILLA cuyas partes dispositivas dicen como sigue:
Auto de fecha 4 de julio de 2014 :
DISPONGO: Debo desestimar y desestimo la oposición deducida por el Procurador D. Pedro Martín Arlandis, en la representación que ostenta, con imposición a la parte ejecutada de las costas procesales de la oposición...
Auto de 28 de abril de 2015 :
"DISPONGO: Debo desestimar y desestimo la oposición deducida por el Procurador D. Pedro Martín Arlandis, en la representación que ostenta, con imposición a la demandada de las costas procesales del incidente de oposición."
Que contra dichas resoluciones se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por la representación de CORNISA SA que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose a los recursos la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.
Que en la tramitación de los recursos se han observado las prescripciones legales.
El presente recurso trae causa de un incidente de oposición a la ejecución despachada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla a instancias de Caixabank (que ha cedido el crédito a la entidad Pirineos Investment SARL) contra la entidad Cornisa S.A.
La ejecución se funda en una escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria otorgada ante el Notario de Sevilla D. Santiago Soto Madera, el 24 de Febrero de 2.006, al nº 606 de su Protocolo, por Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, en favor de Cornisa S.A.
El crédito tenía un límite de disponibilidad de 13.252.258 euros, previéndose su división en tantos créditos individuales como fincas hipotecadas, una vez que se cumplieran determinadas condiciones.
La escritura fue objeto de dos novaciones sucesivas, mediante otras otorgadas por las mismas partes y ante el mismo Notario, los días 28 de Mayo de 2.009 y 21 de Enero de 2.011, en las que se modificó fundamentalmente la fecha de vencimiento del periodo de carencia y el diferencial aplicable para la determinación de los tipos de interés remuneratorio.
Son objeto de ejecución las fincas 14832 a 14862 y 14868 a 14984 del Registro de la Propiedad nº 6 de Sevilla, todas las que componían la promoción menos cinco que han sido vendidas a terceros.
Una vez despachada ejecución por las cantidades solicitadas en la demanda, Cornisa S.A. se personó en las actuaciones y formuló oposición por motivos formales y por motivos de fondo.
Los primeros versaban sobre la nulidad del despacho de ejecución por no figurar la hipoteca inscrita a nombre de Caixabank en el Registro de la Propiedad y por no aportarse certificación fehaciente de la liquidación de la deuda que exige el art. 685 en relación con el 573 de la LEC, dado que la que se acompañaba a la demanda, contenía la liquidación del crédito inicial, cuando conforme a lo pactado, al darse por vencida la operación el mismo ya tenía que estar dividido en tantos créditos individuales como fincas, por haber expirado el periodo de carencia.
Los dos primeros motivos de fondo pivotaban en realidad sobre el mismo argumento. Existiría error en la determinación de la cantidad exigible, puesto que no se individualizaba la deuda correspondiente a cada uno de los créditos en que el Banco había dividido realmente la operación, como se demostraba con la documental que aportaba y además el crédito inicial debió quedar a cero, conforme a lo pactado, al producirse la división, lo cual determinaba la inexistencia de la deuda. Por otra parte, se invocaba la nulidad por abusivas de la cláusula de intereses moratorios y de la cláusula suelo.
Tales motivos de oposición fueron impugnados por Caixabank, dictando el Juez de Primera Instancia dos autos. En uno se desestimaban los motivos formales de oposición y en el otro los de fondo.
Contra ambos autos se alza Cornisa S.A. interponiendo sendos recurso de apelación, en los que solicita la revocación de los autos y el sobreseimiento de la ejecución.
Al primer recurso se opuso Caixabank interesando su desestimación y al segundo la cesionaria de su crédito -Pirineos Investment S.A.R.L.-, que también instó su desestimación y confirmación de la resolución apelada.
Como Caixabank, al oponerse al recurso contra el auto que resuelve la oposición por motivos formales, se remite al escrito por el que impugnó la oposición por tales motivos, ha de entenderse que plantea ante la Sala la posibilidad de hacer valer en la ejecución hipotecaria excepciones procesales.
Es cierto que al respecto han existido posiciones encontradas entre las diferentes Audiencias Provinciales, pues mientras algunas han venido sosteniendo que en este tipo de ejecución solo son oponibles los motivos tasados previstos en el art. 695 de la LEC, otras han hecho una interpretación más flexible permitiendo la oposición de motivos formales.
A juicio de la Sala, es la segunda postura la que ha de prevalecer pues la sentencia del Tribunal Constitucional 49/2016, respecto de la posibilidad de oponer en una ejecución hipotecaria la excepción de falta de legitimación pasiva, ha declarado expresamente "Sobre una queja similar hemos tenido ocasión de
pronunciarnos en la STC 39/2015, de 2 de marzo, en la que concluíamos que, en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria, la negativa judicial a examinar una cuestión relativa al incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, "resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva". .
Así las cosas ateniéndonos a tal Doctrina, entendemos que procede abordar el estudio del recurso interpuesto contra el auto que resuelve sobre defectos formales, que se consideran oponibles en este tipo de procedimiento.
En los recursos, la apelante viene a reproducir los argumentos que sirvieron de base a su oposición.
Insiste en primer lugar en la nulidad del despacho de ejecución por no figurar inscrita la hipoteca a nombre de Caixabank.
El motivo no va a ser estimado, pues esta Sala tiene dicho con reiteración respecto de la falta de inscripción de la hipoteca a favor del nuevo acreedor, en los casos de cesiones universales derivadas de operaciones de reestructuración societaria determinante de fusiones o absorciones, lo siguiente:
" El artículo 149 de la Ley Hipotecaria establecía:" El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro."
Vigente tal redacción el Tribunal Supremo dicta la sentencia de 4 de Junio de 2.007 de la que se desprende que la inscripción de la subrogación no es necesaria .
Con posterioridad, la Ley 41/2007 de 7 de Diciembre reforma la redacción del precepto y establece:" El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. "
Tras la reforma, las Audiencias Provinciales mantienen criterios dispares sobre si en los casos de cesiones globales de créditos subsiguientes a operaciones de fusiones societarias es constitutiva la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad. Unas entienden que el cambio de redacción del art. 149 en el que se hace expresa mención de la inscripción de la titularidad de la hipoteca dota a tal inscripción del carácter de requisito de forma ad sustantiam en cualquier caso, teniendo carácter constitutivo, mientras que otras consideran que el precepto se refiere a las cesiones individuales de créditos, no a las derivados de fenómenos de sucesión universal subsiguientes a modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Esta Sala, ya en el auto de 4 de Diciembre de 2.013 se inclina por la segunda opción.
En efecto, por una parte la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil reformó la Ley Hipotecaria y asumió la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria en los artículos 681 y siguientes en los que se fijan las especialidades de tal procedimiento de ejecución, remitiéndose...
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