ATS 8/2009, 8 de Enero de 2009
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2009:34A |
| Número de Recurso | 10861/2008 |
| Número de Resolución | 8/2009 |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a ocho de Enero de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en autos nº Rollo de Sala 5/2002, dimanante de Procedimiento Abreviado 3506/2007 del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 16 de abril de 2008, en la que se condenó a Jorge , como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 53.070 # de multa, y al pago de las costas causadas.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Jorge , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virginia Gutiérrez Sanz. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 849.2º de la Lecrim. se alega infracción error de hecho. 2) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 Lecrim, por la no aplicación del art. 62 Cp .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
A) Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 Lecrim. El recurrente sostiene que, con base en el informe analítico de la droga obrante en los folios 135 y 136, la Audiencia Provincial incurre en un error a la hora de determinar el grado de pureza de la cocaína intervenida.
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La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 407/2007 y 454/2007 ).
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La defensa entiende que se debería haber calculado el peso de la cocaína y de ahí, calcular el porcentaje de riqueza. Esto es, muestra su discrepancia con el hecho de que se calcule directamente el porcentaje de riqueza sobre el peso de las planchas donde se hallaba impregnada la cocaína y no sobre el peso de la cocaína.
Analizando el informe analítico obrante en autos, se observa que el Tribunal de instancia, ni se aparta de sus conclusiones ni omite extremos del mismo jurídicamente transcendentes. Es más, en contra de lo que sostiene la defensa, el porcentaje de riqueza se calcula sobre el peso de la cocaína, y no sobre el peso de las planchas impregnadas de cocaína. En dicho informe (folio 135 y 136) se calcula el peso bruto de la cocaína, que es de 2.720 grs, un peso neto de 1.820 grs, con un índice de pureza del 31,5%, que supone un total de 573,3 grs. puros de cocaína, que es precisamente lo que consta en los hechos probados.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 62 Cp . La defensa plantea en este motivo de casación varias cuestiones. En primer lugar, entiende que los hechos han de ser calificados como una tentativa de un delito de tráfico de drogas, puesto que su defendido no llegó a recibir la droga por intervención de la Policía. En segundo lugar, entiende que no resulta acreditado que el acusado tuviera conocimiento del contenido del paquete, ni su participación ni conocimiento en el operativo inicial desde el país extranjero.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
La tentativa en los delitos de tráfico de drogas ha de ser apreciada con carácter excepcional (STS nº
861/2007, 24-10; 989/04, 9-9; entre otras ). A su vez, en los supuestos de tenencia para el tráfico, únicamente es apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial de la droga; cuando no ha estado ni en su posesión mediata, ni inmediata (SSTS 1094/97, 30-7; 1472/98, 30-11; 1647/03, 1-10; 1647/03, 3-12, etc ). La jurisprudencia de esta Sala, ahondando más en esta postura, viene estableciendo unos requisitos precisos para concretar en qué casos cabe apreciar la tentativa del delito de tenencia de droga para traficar con ella, y son: 1º) Que el acusado no haya tenido intervención en las decisiones o gestiones determinantes del desplazamiento de la droga. 2º) Que en el plan a que respondió ese desplazamiento no haya sido el destinatario de la misma. 3º) Que no haya llegado a tener contacto con la droga. Pues bien, según esto, es apreciable la tentativa cuando el sujeto, sin participación previa en la preparación y realización del traslado, ha tratado de hacerse con la sustancia, sin lograr la disponibilidad efectiva, por la interposición de una conducta ajena que lo hizo imposible (SSTS 1086/02, 11-6; 1553/02, 29-9; 1857/02, 8-11; 2104/02, 9-12; 873/03, 13-6; 46/04, 21-1; 404/04, 30-3 )
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De conformidad con esta doctrina jurisprudencial, no es posible apreciar una tentativa, en cuanto que no se cumple el primer requisito jurisprudencial expuesto. Atendiendo a los hechos declarados probados, que necesariamente han de ser respetados al haber optado como vía casacional la infracción de Ley, el acusado recurrente sí intervino en la organización y preparación del transporte de la droga, puesto que se dice que el acusado "se había concertado con el transmitente para que remitiera la citada droga". Por tanto, ese previo acuerdo implica, en definitiva, que necesariamente el acusado intervino en la previa organización del transporte de la droga incautada. Su intervención no estaba prevista sólo en la fase de recepción de la droga, sino que intervino con anterioridad, al ponerse de común acuerdo con Manuel , consumando así su participación en los hechos delictivos.
Por otra parte, la cuestión referente a la falta de prueba sobre su participación en la operación inicial desde Colombia, a pesar del motivo formalmente invocado, se trata de un tema que afecta a la presunción de inocencia. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).
En el presente caso, los indicios de los que parte la sentencia de instancia para concluir la participación del acusado en la operación del transporte de la droga desde Colombia y su conocimiento del contenido del paquete, son: 1) Como destinatario del paquete figuraba formalmente el acusado, así como su domicilio y su número de teléfono. 2) Fue el acusado quien se dirigió a recoger el paquete, incautándole además el teléfono referenciado. 3) La elevada cantidad de droga incautada, que fueron 573,3 grs. de cocaína en estado puro y con un valor en el mercado aproximadamente entre 26.000 # y 69.000 #, es impensable que los transmitentes encarguen a una persona recibir tal mercancía, sin que su destinatario sepa su contenido. 4) También la Audiencia Provincial expone las contradicciones en las que incurre el acusado al explicar su versión de los hechos, aparte de su inverosimilitud. 5) También destaca el Tribunal de instancia, atendiendo a la declaración de uno de los Agentes, la insistencia del acusado en recibir el paquete, aun cuando se hizo pasar por una persona distinta al destinatario que formalmente figuraba en el paquete y que era realmente él.
Por tanto, es razonable, conforme a los criterios de la lógica y las máximas de experiencia, deducir, tal y como hace la sentencia de instancia, que el acusado se concertó con el transmitente de la droga y tenía conocimiento del contenido del paquete.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3º y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
