ATS 2112/2009, 7 de Septiembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en el rollo de Sala nº 11/08, dimanante del procedimiento Sumario nº 1/08 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Vallés, se dictó sentencia de fecha 20 de diciembre de 2008 con el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Luis como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de VIOLACIÓN, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y asimismo le CONDENAMOS por una FALTA DE HURTO a la pena de CUARENTA Y CINCO DÍAS DE MULTA, a razón de 5 euros al día, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil abonará a Pura en la suma de 300 euros por las lesiones físicas,

12.000 euros por os daños morales y en la cantidad que se perite en ejecución de sentencia por el teléfono móvil sustraído y no recuperado hasta el límite de 300 euros".

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la defensa del condenado mediante la presentación de escrito por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Batllo Ripoll, invocando como motivos: 1) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECrim por haberse consignado en la declaración de hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo. 2) Al amparo del art. 5.4 LOPJ vulneración del art. 24.2 CE que protege el derecho a la presunción de inocencia. 3 ) Error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECrim .

En el trámite de substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquin Gimenez Garcia.

A) Como primer motivo se considera producido el quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECrim debido a la inclusión, en el apartado de hechos probados, de conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen predeterminación del fallo; en concreto, la frase: "...el acusado con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, la tiró contra la cama de boca hacia abajo y, tras apretarle el cuello con el antebrazo de forma violenta al impedirle respirar, la penetró vaginalmente en contra de su voluntad mientras le decía " vas a morir".

2. La predeterminación del fallo se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causal al fallo; o sea, predeterminación eficaz y causal, por lo que si, suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

   La predeterminación del fallo implica la sustitución del relato histórico y natural de los hechos por su síntesis jurídica de forma que el " factum " no es susceptible de la operación ulterior de subsunción bajo el tipo penal porque ya se ha llevado a cabo en el mismo. También la Jurisprudencia relaciona este defecto con la incorporación de expresiones técnicas sólo asequibles a especialistas, pero no cuando se emplean conceptos comunes, sin olvidar que no todos los conceptos que emplea el Legislador son rigurosamente técnicos, en realidad ello sucede en muy pocos casos, y que toda premisa fáctica conlleva cierto grado de predeterminación en la medida que potencialmente es subsumible bajo la descripción de un delito (STS 27-10-03 ).

3. La denuncia formulada en modo alguno se ciñe a la doctrina referida en tanto en cuanto el párrafo de los hechos probados expuesto alude a la secuencia de los hechos producidos de una manera asequible a cualquier persona, sin que se hayan utilizado conceptos jurídicos predeterminantes. Por otro lado, en el desarrollo del motivo se cuestiona en realidad la ausencia de fuerza física, contra la víctima al entender que, en realidad, existió una relación sexual consentida por la perjudicada, previamente pactada, lo que excede del restringido ámbito del vicio in procedendo empleado.

   Por todo ello el motivo alegado debe inadmitirse conforme al art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de fundamento.

A) Al amparo del art. 5.4 LOPJ se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba incriminatoria de cargo bastante, ya que se condenó por un delito de violación en base a las declaraciones de la supuesta víctima, la testifical de una compañera de trabajo y el informe del médico forense.

Este es el núcleo del motivo, pese a que se alegó, en el mismo motivo, la infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación de los arts. 178,179 y 623.1 CP , sin desarrollar este cauce casacional.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre, o nº 15/2.005, de 11 de enero ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación por parte del Tribunal de instancia.

   Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en los últimos años, -cfr. por todas, Sentencia de 19 de noviembre de 2001 y Sentencia de 16 de septiembre de 2003 - ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. "Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores. No se trata de requisitos que hayan de concurrir necesariamente en el caso, para que el Juzgado o Tribunal pueda considerar suficiente la declaración del testigo como prueba de cargo, sino de unos elementos que han de servir para profundizar en la reflexión que debe hacerse a fin de que el propio órgano que presidió el juicio oral valore la suficiencia de esa prueba, siendo necesario, eso sí, que en la propia sentencia condenatoria se exprese de modo razonado el uso que se haya hecho de este método, para que, si se recurre, las partes puedan argumentar, y el Tribunal superior pueda en definitiva examinar, si es o no razonable una condena con esa sola prueba de la declaración de un testigo".

   Como señala la Sentencia de 10 de julio de 2001 , lo definitivo siempre es la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que la testigo ha sido veraz, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

3. Se cuestiona la existencia de un delito de violación a la vista de que el acusado acudió con un amigo a una casa donde se ejercía la prostitución, considerando las relaciones sexuales consentidas, así como la inexistencia de un hurto de un neceser con efectos personales y dos móviles pertenecientes a Pura .

   La sentencia parte de considerar las relaciones sexuales iniciadas entre las partes, libres y pactadas previo abono del importe acordado por 20 minutos de servicio, lo que no impidió calificar la posterior acción acometida contra la víctima, como una agresión sexual en paralelo con una acción de asfixia que pudo poner en peligro la vida de Pura .

   Las pruebas e indicios, racionalmente valorados que tuvo en cuenta el tribunal de instancia se contienen en el FD 2º de la sentencia y son: a) declaración de la víctima y testifical de una compañera de trabajo. b) declaración del propio acusado. c) testifical de un amigo del acusado. d) informe forense de lesiones causadas. e) informe de ADN. f) declaración de agentes de policía intervinientes, tanto de la Policía Local de Cerdanyola del Vallés como de los Mossos D'Esquadra Pues bien, partiendo de la prudente valoración que se exige en estos supuestos, las razones para entender creíble el testimonio de la víctima, que por sí sólo sería suficiente para sustentar la condena, en el presente caso, además se refuerzan con la ausencia de verosimilitud que le ha ofrecido al Tribunal de instancia la declaración del acusado y la concurrencia de diversos elementos probatorios corroboradotes.

   Así, el tribunal de instancia desde el privilegio de la inmediación, considera que en el testimonio de la víctima no existe incredibilidad subjetiva, pues fuera del pacto relativo a trabajos sexuales, víctima y agresor no se conocían de antemano, lo que descarta un móvil de resentimiento o venganza; la corroboración periférica por elementos objetivos es prolija y, deriva, en primer lugar, de las lesiones que presentaba la víctima, constatadas en el parte de lesiones del Hospital de Sabadell y en el informe médico forense, perfectamente compatibles con la agresión descrita por la víctima; así presentaba equimosis múltiples en los párpados y en los ojos. Igualmente la declaración de la compañera de prostíbulo de la víctima, Fermina , que, al notar que su compañera se retrasaba y no salía de la habitación, una vez alertada por otra compañera, entró en la misma y halló al acusado encima de Pura , apretando con un brazo el cuello de ésta, así como que la misma estaba sangrando por la nariz y la boca; esta testigo tuvo que rociar con un spray de autodefensa al acusado para que éste soltase a Pura . El relato de la testigo Fermina fue considerado coherente con el de la víctima.

   Además otro elemento corroborador, es la declaración del amigo de Juan Luis , Antonio, que manifestó que fueron juntos al prostíbulo, cada uno pagó por un servicio sexual y que le esperó en la calle, bajando Juan Luis después que él, desnudo, con la ropa hecha un ovillo, cayéndosele un móvil, recogiéndolo Antonio del suelo pensando que era de Juan Luis y resultando, al final, que pertenecía a Pura .

   La declaración de los agentes de policía que se personaron en el lugar de los hechos ofrece como dato complementario, la observación directa por éstos de signos evidentes de violencia en la cara y cuello de Pura así como un estado de alteración emotiva y nerviosa. Al mismo tiempo en el atestado se recoge que Sonia, otra compañera que fue la que practicó el servicio sexual a Antonio, amigo del acusado, fue quién acompaño a los Mossos D'Esquadra e identificó a Antonio y Juan Luis como las personas que habían estado en el prostíbulo.

   Por todo lo expuesto, estamos ante un delito de agresión sexual, en concreto acceso carnal por vía vaginal con violencia e intimidación, en el que no sólo se cuenta con la declaración de la víctima, sino también con la de una testigo presencial directa de parte de los hechos. El órgano a quo consideró el relato de la víctima contundente y verosímil, estando corroborado por la declaración de Fermina , como hemos visto, quiénes mantienen su declaración a lo largo de la causa, sin fisuras, persistiendo en la incriminación.

   Los doctores que elaboraron el informe forense, ratificado en el juicio oral, explicaron las razones por las que las lesiones que presentaba Pura eran indicativas de síntomas de asfixia, presentando equimosis por la falta de riego sanguíneo, así como que la compresión en el cuello tuvo que ser fuerte y continuada. Finalmente, aún cuando el procesado no negó haber tenido relaciones sexuales con la víctima, se detectaron restos biológicos de Pura en la parte externa del preservativo y en las manchas de sangre de la sábana que Fermina recogió justo después de los hechos; así como restos genéticos del procesado en la parte interna del preservativo, en la sábana, en el jersey y en el pelo que había en esta prenda; todo ello según el informe elaborado por la Dirección General de Policía Científica de los Mossos D'Esquadra.

   El elemento fundamental de cargo ha sido la declaración de la víctima del delito, así como la declaración de la testigo a la que la Sala de instancia las otorgó plena credibilidad, porque se cumplen las tradicionales exigencias orientativas de ausencia de incredibilidad subjetiva derivadas de las relaciones entre el inculpado y la víctima, y el inculpado y la testigo, verosimilitud objetiva por corroboración periférica y persistencia en la incriminación, las cuales se han ponderado que concurren en el caso concreto. Por iguales razones de credibilidad se consideró probado la comisión de una falta de hurto del art. 623.1 CP , puesto que el autor de la agresión aprovechó su huída de la habitación para sustraer un neceser con efectos personales de la víctima y dos teléfonos móviles, uno de los cuales fue recogido por el amigo del acusado pensando que era de este último, resultando ser de Pura ; la falta de concreción de su valoración económica determinó la calificación de la acción como falta y no como delito de hurto.

   Lo concluyente, en suma, es la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima y la testigo, hasta el punto de que sea susceptible de llevar al ánimo del Tribunal el convencimiento de que son veraces. Y si existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración de la declaración que ha prestado Pura , a lo largo de la causa, que considera verosímil, fundada y persistente y que ha venido corroborada por un variado elenco de elementos probatorios tal y como hemos expresado. Lo mismo sucede en relación con la declaración de la testigo.

   Todos estos elementos no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECrim, señalándose que en el informe de ADN elaborado por la Dirección General de Policía Científica de los Mossos D'Esquadra, las muestras de saliva aportadas por el procesado y la víctima son comparadas con las manchas de sangre, preservativos y pelos que fueron recogidos por la testigo Fermina en el lugar de los hechos, dudándose de que la prueba no sea válida, ya que, dado que la denunciante admitió que las sábanas se habían utilizado en cuatro servicios, las lesiones pudieron ser causadas por otra persona, además de que no está constatado que los efectos que fueron objeto de comparación, fueran recogidos en el lugar de los hechos.

2. A efectos de apreciar el error invocado, como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

   En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.

   Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

   Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero; 360/2.005, de 23 de marzo; 521/2.005, de 25 de abril; 573/2.005, de 4 de mayo; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras). En relación al error invocado, la jurisprudencia de esta Sala 2ª ha venido reiterando que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia con base en tal dictamen, cuando sea insostenible desde el punto de vista científico o, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones (STS 23-1-06 ).

3. La impugnación del informe de ADN se basa, no en el contenido de dicho documento, que fue debidamente ratificado por sus autores en el juicio oral, sino en cuestionar los elementos de comparación que se contrastaron con la saliva de procesado y víctima.

   El tribunal de instancia no se separó del contenido del informe ni lo incorporó de modo fragmentario, sencillamente lo tuvo en cuenta como un elemento probatorio más, no siendo relevante que se hallan restos de semen del acusado en el preservativo, porque éste no negó mantener relaciones sexuales con Pura .

   Respecto a las manchas de sangre en la sábana aportada pertenecientes a la víctima, se parte de la verosimilitud de su declaración y de la testigo Fermina , así como del informe forense para constatar las lesiones. La sábana fue recogida por Fermina a solicitud de la Policía para poderse elaborar la prueba de ADN correspondiente, no estando contaminado ese informe por este motivo. Se realizan en realidad alegaciones respecto a un medio probatorio que no es esencial para construir la convicción condenatoria, a tenor del aplastante acerbo de pruebas expuesto.

   En conclusión, aún cuando excepcionalmente tomáramos el dictamen pericial aludido como documento a efectos casacionales, ni el tribunal se ha apartado del contenido del mismo, ni su contenido resulta contradicho por otros elementos probatorios, ni sus conclusiones son insostenibles desde el punto de vista científico.

   El motivo se debe inadmitir de conformidad con el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

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   En su consecuencia, se ha dictar la siguiente