ATS 2038/2009, 7 de Septiembre de 2009

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en el rollo de Sala nº 29/2.007, dimanante del sumario nº 8/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2.008, en la que, siendo absuelto de las diversas agresiones sexuales de las que también venía acusado, se condenó a Constancio como autor criminalmente responsable de:

1. Dos delitos continuados de abusos sexuales con prevalimiento, previstos y penados en el artículo

   181.1.2.3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y seis meses de prisión por cada uno de ellos.

2. Un delito continuado de abusos sexuales con prevalimiento, en su modalidad de acceso carnal, previsto y penado en los artículos 181.1.2.3 y 182.1 del CP, a la pena de siete años de prisión.

3. Prohibición respecto de cada ilícito de aproximarse a las víctimas a una distancia inferior a 500

   metros respecto del lugar donde estén, residan, estudien o trabajen, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio, por tiempo de diez años.

4. Inhabilitación especial para el desempeño de cualquier empleo relacionado con menores.

5. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6. Responsabilidad civil en la cantidad de 75.000 euros para cada una de las víctimas.

7. Abono de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Constancio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Asunción Sánchez González, invocando como motivos los de infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 181.1.2.3 y 182.1 del Código Penal .

En el presente recurso actúa como parte recurrida la acusación particular Otilia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Teresa Castro Rodríguez.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, y de la acusación particular, ambas interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Gimenez Garcia.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , una vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Sostiene el recurrente, en esencia, que se ha dictado en la instancia una sentencia condenatoria pese a la ausencia de "pruebas certeras y suficientes que acrediten la participación material, voluntaria y directa" (sic), quedado inconsistentes e indefinidos los supuestos actos abusivos relacionados con los tres menores. En apoyo de su pretensión, examina el contenido de cada una de las declaraciones y las demás pruebas obtenidas en el plenario, poniendo de relieve los elementos que, a su entender, desdicen lo afirmado por la Sala de instancia y confirman la magnificación de los hechos por los propios menores y por diversos familiares.

2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 de la CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 de la CE y 741 de la LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 de la CE ).

   La declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS nº 259/2.007, de 29 de Marzo ). Como en toda prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa por el Tribunal, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al órgano de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS nº 1.227/2.006, de 15 de Diciembre ).

3. A la valoración del acervo probatorio practicado en el plenario dedica la Sala de instancia los dos primeros fundamentos de la sentencia, distinguiendo a tal fin entre los hechos comunes vinculados a dos de los menores y los correspondientes al tercer menor.

   En cualquier caso, en ambos supuestos el testimonio de los niños se erige en prueba clave de la convicción del órgano de procedencia, al haber reiterado en sede oral cuanto anteriormente habían reflejado en sede instructora, a lo que a su vez se unen -según el criterio de la Sala- diversos datos periféricos obtenidos de otras diligencias de prueba. La Audiencia desgrana con ejemplar detalle lo referido por cada uno de los menores en cada ocasión, estimando plenamente acreditados los abusos en sí al venir a su vez refrendados por las conclusiones forenses sobre las secuelas psicológicas sufridos por los niños. Únicamente se aparta el Tribunal de las manifestaciones de éstos en lo referente a la violencia/intimidación empleada sobre los mismos en la ejecución de los abusos, incriminación que considera presumiblemente influida en tal sentido por sus progenitores.

   En cambio, el Tribunal no otorga credibilidad a la versión exculpatoria mantenida por el acusado, al venir contradicha por prueba de signo contrario, entre la que se destaca el lugar y circunstancias en que los hechos salieron a la luz (en el seno de una boda celebrada en Sevilla), y que, lejos de constituir una represalia familiar contra el recurrente por su condición homosexual, produjo su repulsa por constituir un ataque a la integridad sexual de los menores (como asimismo confirmó la abuela de los niños). Al respecto, procede traer a colación lo señalado en la STS nº 142/2.005, de 11 de Febrero , conforme a la cual "conviene decir que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y ha de valorarlas, en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que la Sala de instancia decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal. Puede ocurrir que de esos tres elementos alguno o algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testimonio. Por esto tiene aquí singular importancia la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada al respecto" (en igual sentido, AATS nº 606/2.009, de 26 de Febrero; nº 593/2.009, de 26 de Febrero; y nº 1.537/2.008, de 11 de Diciembre , entre otros).

   En suma, comprobamos que, entre las contradictorias versiones mantenidas por el recurrente y los menores, el órgano de procedencia se ha decantado motivadamente por la de éstos, lo que de ningún modo supone un quebranto del derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

   Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo, por aplicación del artículo 885.1º de la

   LECrim .

En segundo lugar, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , se denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, cita el recurrente: el informe del Centro Luria; el informe de la Sra.

   Nicolasa (F. 312 y 313); el informe psicológico de la perito Sra. Adelaida ; y el informe de la Clínica Médica de la Comunidad de Madrid (F. 214 a 224), con las pertinentes aclaraciones proporcionadas por cada uno de los peritos en el acto del plenario.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   En relación con los informes periciales, es doctrina de esta Sala -como ha recordado recientemente la

   STS nº 296/2.009, de 19 de Marzo - que, aun poniendo de relieve que se trata en realidad de pruebas personales, se admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En realidad, en el primer caso se trata de un auténtico error de trascripción o incorporación, y en el segundo de una valoración arbitraria.

   Por último, desde el punto de vista formal, compete al recurrente citar de forma expresa y clara el documento, lo cual debe efectuar en el escrito de anuncio del motivo (art. 855 LECrim ), si bien esta Sala ha flexibilizado este formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso. En todo caso, es obligación del recurrente, además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que evidencien claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación adivinar (por todas, STS nº 30/2.006 y otras posteriores).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares de cada uno de los informes que menciona y de los que habría de deducirse, a su entender, el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que tampoco es posible afirmar que el órgano "a quo" se haya apartado de las conclusiones forenses, las cuales admiten la posible existencia de los abusos, como el propio recurrente viene a reconocer en uno de los incisos de su escrito impugnativo.

   De hecho, con sus manifestaciones el recurrente pretende negar de plano esa posibilidad claramente abierta por las periciales practicadas, basándose para ello en otras documentales que nada dicen al respecto, si bien ni siquiera en estos otros documentos se niega su existencia, sino que simplemente se reseña -como de nuevo acepta el recurrente- que los peritos firmantes nada hablaron con los niños que estuviera relacionado con los abusos en cuestión, lo que son dos cuestiones diferentes.

   Procede, en conclusión, acordar la inadmisión a trámite del motivo, ex artículos 884.6º y 885.1º de la

   LECrim.

Finalmente, en el tercer motivo y al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se denuncia una infracción legal por indebida aplicación de los artículos 181.1.2.3 y 182.1 del Código Penal .

1. Con expresa remisión a los argumentos contemplados en los motivos precedentes, niega el recurrente que hayan quedado acreditados los hechos tal y como ha sido expuestos en la sentencia combatida, resultando incierto que el recurrente se aprovechara en ningún momento de sus primos menores de edad con fines lúbricos.

2. La Jurisprudencia ha señalado como características definitorias del tipo penal descrito en el art.

   181.1 del Código Penal : a) La concurrencia de un elemento objetivo, consistente en un tocamiento impúdico o contacto corporal, que puede ofrecer múltiples modalidades -salvo, lógicamente, las previstas en tipos penales distintos-; b) Que el tocamiento o contacto corporal sea realizado bien por el sujeto activo del delito sobre el pasivo, o bien por éste sobre el cuerpo de aquél; y c) Como elemento subjetivo, el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Tal tipo de conductas ha de realizarse, en todo caso, sin violencia ni intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima (STS nº 1.097/2.007, de 18 de Diciembre ).

   Dicha falta de consentimiento se hace evidente tanto en aquellas ocasiones en las que la víctima no puede prestarlo por hallarse privada de sentido (art. 181.2 CP ), como en aquellas otras en las que expresa su rechazo a una relación sexual que, sea cual fuere el motivo, no acepta (art. 181.1 CP ). Además de tales casos, en los que la ausencia de consentimiento tiñe de antijuridicidad la conducta del autor, no faltan otros en los que es más bien la indemnidad sexual de la víctima o su propia intangibilidad la que queda afectada. En efecto, la necesidad de dispensar tutela penal a supuestos especiales en los que la prestación del consentimiento no debería desplegar ningún efecto legitimante frente a la conducta del autor, ha llevado al legislador a negar capacidad a la víctima para autodeterminarse en la esfera sexual, ya sea por una razón biológica -el ser menor de trece años-, ya sea por un déficit psicológico -el padecer un trastorno mental- (art. 181.2 ). De igual modo, pese a su distinto significado criminológico, el legislador ha considerado procedente someter a la misma pena supuestos en los que ese consentimiento existe y se presta por la víctima, pero ha sido obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la restringida libertad que impone a aquélla la situación de superioridad del autor (art. 181.3 CP ). En definitiva, la ausencia de consentimiento o la prestación de un consentimiento considerado inhábil por el legislador, están en la esencia del tipo, sin cuya concurrencia el juicio de tipicidad deviene insostenible (STS nº 408/2.007, de 3 de Mayo ).

   De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30

   de Diciembre, nº 924/2.008 , de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. La queja, reiterativa respecto de las anteriores, pretende en realidad una nueva interpretación del acervo probatorio en sede casacional en términos más beneficiosos para el procesado, que conduzca así a una reelaboración del relato fáctico, lo que resulta contrario a la esencia propia de este cauce impugnativo.

   Una mera lectura de la narración histórica permite apreciar todos y cada uno de los elementos típicos de los ilícitos por los que ha sido condenado el recurrente en la instancia y que hemos referido en el inciso B) de este fundamento.

   No existiendo, pues, la infracción legal denunciada, el motivo debe ser igualmente rechazado de plano, en virtud del artículo 884.3º de la LECrim .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente