ATS 1084/2017, 6 de Julio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 59/2016 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 159/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, cuyo Fallo, entre otros pronunciamientos, señala:

"Debemos condenar y condenamos al acusado Gregorio como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de menor entidad, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo, condenamos a la acusada Raimunda como responsable criminalmente, en concepto de autora, de un delito contra la salud pública, de menor entidad, de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, y la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de 2 años y 2 meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se impone a ambos acusados el pago de las costas procesales".

Contra la referida sentencia, Gregorio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Eugenia García Alcalá, formuló recurso de casación y alegó como único motivo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asimismo, Contra la referida sentencia, Raimunda , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Náyade López Torres, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de principio constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el nº 1 del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española , en su apartado relativo a la presunción de inocencia, y por inaplicación de los derechos fundamentales constitucionales de legalidad y seguridad jurídica, y tutela efectiva, sin que pueda producirse indefensión por inexistencia de actividad probatoria de cargo valida, derechos fundamentales amparados en los artículos 9.1 , 9.3 , y 24 de la Constitución Española (sic).

ii) Infracción de Ley prevenida en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de apreciación de la prueba en relación con el tipo penal por el que resulta condenada (sic).

iii) Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El recurrente, Gregorio , en el motivo único de su recurso, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por su parte, la recurrente, Raimunda , en el motivo primero de recurso, denuncia Infracción de principio constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el nº 1 del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española , en su apartado relativo a la presunción de inocencia, y por inaplicación de los derechos fundamentales constitucionales de legalidad y seguridad jurídica, y tutela efectiva, sin que pueda producirse indefensión por inexistencia de actividad probatoria de cargo valida, derechos fundamentales amparados en los artículos 9.1 , 9.3 , y 24 de la Constitución Española (sic).

No obstante la profusa denuncia de vulneración de diversos derechos fundamentales realizada por la recurrente, la redacción del motivo evidencia que, en realidad, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, por lo que se dará, como hemos dicho, respuesta conjunta a ambos reproches por estar fundados en el mismo motivo.

1. El recurrente, Gregorio , sostiene que el Tribunal de instancia dictó sentencia fundada en meros indicios y afirma que la droga que le fue intervenida estaba destinada a ser consumida por él mismo. Asimismo, ofreció una versión exculpatoria de la valoración de la totalidad de la prueba vertida en el acto del plenario por la que concluye que el Tribunal de instancia debió dictar sentencia absolutoria bien en atención a la insuficiencia de la prueba de cargo, bien en aplicación del principio in dubio pro reo.

   Por su parte, la recurrente Raimunda , afirma, asimismo, que el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria contra su persona fundada en insuficiente prueba de cargo pues, en ningún momento, entregó la droga al comprador (quien, además, no declaró en el acto del plenario). Afirma, además, que la droga que le fue ocupada estaba destinada a su propio consumo puesto que "es consumidora de cocaína desde hace más de 13 años".

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba" ( SSTS 25/2008 y 128/2008 , STS 448/2011, de 19 de mayo ; 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que acusados Raimunda y Gregorio sobre las 20 horas del día 16 de abril de 2015 se encontraban en la plaza Don Juan de Villarasa de Valencia y vendieron, de mutuo acuerdo, sustancias estupefacientes.

   En concreto, la acusada ofreció a Segundo sustancias estupefacientes y al desear este adquirirlas se le acercó Gregorio quien le mostró las sustancias de que disponía para su venta, no concluyéndose la transacción al intervenir los agentes del Cuerpo Nacional de Policía quienes intervinieron, en poder del acusado, 5 envoltorios de heroína con un peso total de 0,88 gramos con una pureza del 8% y 7 envoltorios conteniendo 0,73 gramos de heroína con una pureza del 7% (sustancias valoradas en 157,5 euros); y, en poder de la acusada 3 envoltorios conteniendo 0,61 gramos de heroína con una pureza del 8% (sustancias valoradas en 31,8 euros).

   El relato de hechos probados de la sentencia señala que los acusados poseían en común las referidas sustancias para su venta a terceras personas.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   No tienen razón los recurrentes en su denuncia de vulneración del derecho la presunción de inocencia por cuanto el Tribunal a quo valoró en sentencia la prueba practicada en el acto del juicio oral (con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) de forma lógica y racional y con sujeción a las máximas de experiencia y concluyó, en primer lugar, que los recurrentes, de forma conjunta, ofrecieron heroína a un tercero, quien no pudo adquirirla al intervenir los agentes actuantes; y, en segundo lugar, que los acusados poseían la droga que les fe ocupada en su poder con la intención de ofrecerla a terceros consumidores.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo las declaraciones testificales de los agentes actuantes del Cuerpo Nacional de Policía; el informe pericial de análisis de la sustancia intervenida realizado elaborado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana; y la propia declaración plenaria del recurrente Gregorio .

   - En relación con las declaraciones de los agentes intervinientes el Tribunal de instancia destacó, en primer lugar, la efectuada por el agente número NUM000 quien afirmó en el plenario que estaba realizando funciones de vigilancia en la plaza Juan de Villarasa, de Valencia, y observó, de un lado, cómo una persona entabló conversación con la acusada, momento en el que se acercó el acusado, de tal forma que los tres (acusados y tercero) se juntaron (si bien la acusada se quedó algo retrasada en actitud vigilante); y, de otro lado, como, en esa situación, el acusado y el comprador manipularon "algo" que, después, Gregorio se escondió en el bolsillo del pantalón. Asimismo, afirmó en el plenario tal y como destacó el Tribunal de instancia, que se acercó al grupo y le pidió al acusado que sacase lo que se había escondido, momento en el que el acusado sacó un "huevo Kinder" en cuyo interior se encontraron doce dosis de heroína. El referido agente, afirmó también en el plenario que, a consecuencia de los hechos referidos, solicitó la intervención de otros agentes. Por último, afirmó que el comprador, Segundo , a quien filió, le dijo que se había acercado a la acusada con la intención de comprarle droga pues sabía que los acusados vendían, al haberles comprado en otras ocasiones.

   En efecto, el agente número NUM001 , declaró en el plenario, tal y como destacó el Tribunal de instancia en sentencia, que acudió en funciones de apoyo del agente NUM000 quien estaba custodiando a los acusados. Al llegar asumió la custodia de la acusada, Raimunda , a quien le dijo que se sacase lo que llevaba encima, momento en que aquella extrajo dinero de entre sus senos y, solo, cuando el deponente llamó a una agente mujer para que le hiciera un cacheo, la acusada se sacó tres "piedras" de la boca (es decir, los envoltorios de heroína que le fueron ocupados).

   Finalmente, el Tribunal de instancia destacó la declaración del agente NUM002 quien afirmó en el plenario que estuvo presente cuando el comprador afirmó al agente NUM000 que había contactado con los acusados con el fin de comprarles droga y que ya lo había hecho en otras ocasiones.

   - En segundo lugar, el Tribunal de instancia tomó en consideración la propia declaración de los recurrentes quienes reconocieron en el plenario que, en efecto, estaba en posesión de los diferentes envoltorios de heroína que les fueron ocupados, si bien a firmaron que eran para consumo propio.

   - Y, por último, la Sala a quo consideró el informe pericial elaborado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana (folios 73 a 75, y 78 y 79 de las actuaciones) que acredita que las sustancia intervenidas en poder de los acusados era heroína en la cantidad y pureza expuesta en el relato de hechos probados de la sentencia.

   El Tribunal de instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, y concluyó que los acusados ofrecieron heroína al comprador sin que, finalmente se realizase la transacción al intervenir el agente actuante del cuerpo Nacional de Policía; y, de otro lado, que los acusados poseían la droga que les fue ocupada, con la intención de ser distribuida entre terceros consumidores, sin que tales conclusiones puedan ser calificada como irracionales o arbitrarias y, por tanto, sin que puedan ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

   En último término, daremos respuesta a los reproches formulados de forma concreta por el recurrente y relativos, de un lado, a la insuficiencia probatoria de las declaraciones de los agentes intervinientes y la ausencia como prueba testifical del testimonio del comprador de la sustancia antes descrita; de otro lado, que la droga ocupada estaba destinada a ser consumida por los propios recurrentes; y por último, a la denuncia de que debió haberse aplicado el principio in dubio pro reo.

   Respecto de la declaración de los agentes intervinientes, de acuerdo con el artículo 717 LECrim , las mismas tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como tales, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia. Y, en relación a la ausencia de la declaración testifical, en el plenario, de los compradores de la sustancia, tampoco puede acogerse el reproche formulado por cuanto el Tribunal de instancia estimó que la prueba antes examinada fue bastante a fin de tener por probada la transacción objeto de enjuiciamiento, de modo que la eventual declaración de los compradores de la droga, cualquiera que fuese su sentido, es previsible que en nada hubiera afectado al fallo de la sentencia.

   En segundo lugar, en cuanto a la versión exculpatoria ofrecida por los recurrentes relativa a que la droga ocupada estaba destinada a ser consumida por ellos mismos, el Tribunal de instancia desestimó tales alegaciones de forma racional en atención a diversos indicios acreditativos de que, por el contrario, la heroína intervenida estaba destinada a ser distribuida entre terceros consumidores. En particular, el Tribunal de instancia refirió: (i) las declaraciones de los agentes intervinientes (en particular la del agente NUM000 ) en los términos antes expuestos; (ii) la cantidad de droga aprehendida y la forma en que se encontraba distribuida (en papelinas); (iii) el hecho de que la acusada no fuese consumidora de heroína (circunstancia incompatible con poseer tal sustancia estupefaciente para el propio consumo) de conformidad con la propia prueba documental presentada por su defensa letrada donde se constata que, en su caso, ha sido consumidora de cocaína; (iv) y, el lugar de ocultación de la droga (en un "huevo Kinder" y en la boca).

   En definitiva, el Tribunal de instancia dictó sentencia fundada en prueba de cargo bastante y racionalmente valorada de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim ; por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del recurrente.

   Debe recordarse que, hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   Por último, tampoco asiste la razón a los recurrentes en su denuncia de inaplicación del principio in dubio pro reo ya que "tiene sentado esta Sala que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona" ( STS 175/2017, de 21 de marzo ) y es evidente, por cuanto hemos justificado en los párrafos precedentes, que el Tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación de los recurrentes en los hechos por los que fueron condenados.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Código Penal .

La recurrente, Raimunda , alega, como segundo motivo de recurso, infracción de Ley prevenida en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de apreciación de la prueba en relación con el tipo penal (sic).

1. Afirma que el Tribunal de instancia erró en la valoración de la prueba documental (informes acompañados al escrito que tuvo entrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 24 de Octubre de 2016, previamente a la vista) acreditativa de su condición de drogodependiente desde hace más de 13 años. Asimismo, sostiene que "no ha negado que se le encontrara una pequeña cantidad de sustancia estupefaciente, pero, como ha declarado reiteradamente (...) lo que portaba era para su consumo, siendo drogodependiente desde hace más de trece años".

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. Las alegaciones han de ser inadmitidas.

Los documentos referidos por la recurrente carecen de aptitud para devenir como documento a efectos casacionales por cuanto carecen del requisito de la literosuficiencia, ya que, de un lado, se limitan a acreditar que la recurrente, en efecto, fue consumidora de cocaína, pero nunca de heroína (que fue la sustancia que le fue ocupada); y, de otro lado, no son capaces de desacreditar el resto de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para considerar que la droga ocupada estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas.

En definitiva, el motivo no puede prosperar por cuanto la recurrente, pese al cauce casacional invocado, en realidad, realiza una revisión de la valoración de la prueba vertida en el plenario a fin de justificar su tesis exculpatoria que, sin embargo, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo precedente (vulneración del derecho a la presunción de inocencia).

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por último, la recurrente, Raimunda , como alegación tercera de su recurso, denuncia la infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma que, "en consecuencia, con todos los hechos, pruebas documentales y circunstancias concurrentes anteriormente expuestos que concurren en el presente supuesto, que, en aras a la brevedad, da por reproducidos, resulta que en el presente caso no está acreditado que actuara ninguno de los supuestos a que se refiere el artículo 368 del Código Penal ".

   Es decir, reitera su denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

2. Hemos afirmado que para la existencia del delito previsto en el artículo 368 CP se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece en el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta.

   El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Las alegaciones han de inadmitirse.

   Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 del Código Penal al concurrir en la conducta de los recurrentes los diferentes elementos exigidos por la norma. Es decir, la acción de favorecimiento (el ofrecimiento y la posesión de la sustancia estupefaciente ocupada); el elemento intencional (consistente en la consideración de que la droga estaba preordenada al tráfico en atención a las circunstancias en que se produjo la aprehensión de la misma) y, por último, el elemento material, es decir que la sustancia ocupada era una de las consideradas como prohibidas a tal efecto (heroína).

   Y, en segundo lugar y en todo caso, tampoco es dable la queja alegada por causa del motivo casacional utilizado, ya que la recurrente, pese a la vía seleccionada (que exige el pleno respeto al relato de hechos contenido en sentencia como presupuesto de prosperabilidad de su reproche), formula el presente motivo contraviniendo los hechos probados de la sentencia en los que se patentan todos los elementos del delito por el que fue condenada ya que, hemos dicho, "lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia".

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: