ATS, 1 de Julio de 2009
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:10823A |
| Número de Recurso | 347/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Francisco Garcia Sanchez
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2008, en el procedimiento nº 391/2008 seguido a instancia de D. Carlos Antonio contra AC DOS HOTELES CASTELLANA CENTRO S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 27 de mayo de 2008, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de febrero de 2009 se formalizó por la Letrada Dª Ana Belén Vicente Miñarro en nombre y representación de D. Carlos Antonio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de mayo de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (SSTS de 27 y 28 de enero de 1992, R. 824/1991 y 1053/1991, 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997, R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996, 23 de septiembre de 1998, R. 4478/1997, 7 de abril de 2005, R. 430/2004, 25 de abril de 2005, R. 3132/2004, y 4 de mayo de 2005, R. 2082/2004 ).
El recurrente venía prestando servicios como recepcionista en un hotel con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo y turnos rotatorios de mañana, tarde y noche. Con efectos de 10.10.2007 la empresa le concedió una excedencia para el cuidado de un hijo menor de dos años. En esa misma fecha el recurrente suscribió un contrato de trabajo con otro hotel para prestar servicios como recepcionista con una jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes, horario abierto y salario mensual ligeramente superior. En febrero de 2008 la empresa le remite un burofax comunicándole su despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual, al haber tenido conocimiento de su trabajo para otra empresa. La sentencia recurrida ha declarado la procedencia del despido. Considera que la finalidad del art. 46.3 ET es una atención personal del menor y eso explica la intensidad de la protección reconocida, como son los derechos recogidos en el párrafo quinto de dicho artículo, la situación asimilada al alta y el cómputo del periodo como cotizado a efectos de la mayoría de las prestaciones. Y si se atiende a una interpretación sistemática la conclusión es la misma, tanto si se compara con la excedencia voluntaria como con la concedida para el ejercicio de un cargo público; conclusión que se refuerza con la trascendencia constitucional dada a la excedencia por cuidado de hijo y por la propia evolución legislativa, ampliando progresivamente el contenido del derecho, en el que siempre está presente la finalidad de atender al hijo, no la conservación de otro puesto de trabajo. En definitiva, para la sentencia, «denegar la excedencia porque no se cumpliría la finalidad a que obedece no es discriminatorio ni vulnera el derecho a la intimidad personal y familiar, sino que se trata de una decisión que tiene su fundamento en la propia configuración jurídica que la ley ha dado a la institución»; máxime teniendo en cuenta que el actor no se acogió a las posibilidades convencionales previstas para conciliar la vida familiar y laboral. Todo ello supone un quebranto de la buena fe contractual que justifica el despido.
La sentencia alegada de contraste es la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 31 de enero de 1994 , que declara la nulidad del despido acordado por la empresa, a la que condena a la inmediata readmisión del trabajador. Éste tenía la categoría profesional de recepcionista y solicitó en el año 1991 una excedencia con motivo de la crianza de su hijo, la cual le fue concedida. En julio de 1992 la empresa acordó su despido disciplinario con base en el art. 54.2 d) ET , constando probado que durante el periodo de excedencia el actor se dedicó a la promoción inmobiliaria con horario flexible, gestionando el patrimonio familiar y formando parte de la junta de compensación de un polígono constituida pocos meses después del comienzo de la excedencia. Existiendo una previsión especial en el convenio colectivo de aplicación por la cual los trabajadores tienen derecho a un periodo de excedencia forzosa no superior a tres años para atender a un hijo menor, la sentencia califica así la solicitada y concedida por la empresa y deduce que no es incompatible con otros trabajos, puesto que el convenio solo prevé esa imposibilidad para el supuesto de excedencia voluntaria y con relación a empresas de la misma o idéntica actividad.
Entre una y otra sentencia ha habido modificaciones legales sobre todo a partir de la Ley 39/1999
hasta llegar a la LO 3/2007 , que han incidido en la distinta redacción del art. 46.3 ET y reflejando la progresiva protección y conciliación de la vida familiar y laboral, como destaca la sentencia recurrida y en la que se basa fundamentalmente. En cualquier caso, los supuestos de hecho son diferentes y por ello no puede apreciarse la contradicción alegada en el recurso. El recurrente tiene la categoría profesional de recepcionista y el mismo día en que comienza el disfrute de la excedencia firma un contrato con otra empresa dedicada también a la actividad de hostelería y por un salario algo mayor que el que venía percibiendo, sin prueba por otra parte de que intentase acogerse a las posibilidades del convenio colectivo, tales como la libranza de dos días semanales durante sábados y domingos; turno de trabajo adaptado al horario de guardería y no trabajo en festivos. En la sentencia de contraste, aparte de que la nueva actividad laboral del demandante no tiene relación alguna con su trabajo de recepcionista, el convenio colectivo solo prevé la imposibilidad de ese nuevo trabajo en el caso de la excedencia voluntaria y para empresas de la misma o idéntica actividad. Las consideraciones de la sentencia en cuanto a que la excedencia concedida no requiere un riguroso cumplimiento de la presencia física constante para atender al menor, sino solo proceder con el cuidado y celo propio de los padres, sí evidencian una filosofía distinta a la que subyace en la sentencia recurrida, precisamente porque aquélla se ha dictado antes del inicio de la evolución legislativa mencionada.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Ana Belén Vicente Miñarro, en nombre y representación de D. Carlos Antonio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 2 de diciembre de 2008 , en el recurso de suplicación número 4435/2008, interpuesto por AC DOS HOTELES CASTELLANA CENTRO S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid de fecha 27 de mayo de 2008 , en el procedimiento nº 391/2008 seguido a instancia de D. Carlos Antonio contra AC DOS HOTELES CASTELLANA CENTRO S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
