ATS, 4 de Julio de 2017
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2017:7681A |
| Número de Recurso | 3578/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 12 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 28 de enero de 2016 , en el procedimiento nº 1120/14 seguido a instancia de D. Cirilo contra AYUNTAMIENTO DE MIJAS, sobre derechos, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 14 de julio de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de octubre de 2016 se formalizó por el Letrado D. Andrés San Emeterio Iglesias en nombre y representación de D. Cirilo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de abril de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga de 14 de julio de 2016 (Rec 787/16 ), confirma la de instancia que desestima la demanda - derecho del actor a reingresar tras el disfrute de excedencia voluntaria-, por considerar que el demandante debió plantear acción por despido a través del procedimiento adecuado, que no mediante el proceso ordinario en reclamación de derechos.
El demandante ha prestado servicios para FCC Medio Ambiente S.A., dedicada al tratamiento de residuos sólidos urbanos, desde el 1/5/2002, con centro de trabajo en la Planta de Residuos Sólidos Urbanos de Mijas. Consta que el 3/10/1994 el Ayuntamiento de Mijas y FCC Medio Ambiente S.A. suscribieron un contrato de adjudicación del servicio de construcción, instalación, explotación y financiación de una planta de tratamiento de residuos sólidos urbanos, construyéndose la Planta de Mijas por la sociedad adjudicataria, que permaneció en su explotación. Ante la falta de aprobación por el Pleno de la prórroga de la explotación, se acuerda la extinción de la contrata, con efectos de 1/10/201, cerrando en esta fecha la Planta de Mijas y efectuándose el tratamiento de residuos sólidos desde la misma fecha en la Planta de la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental, ubicada en Marbella y explotada por la empresa "Urbaser S.A." desde el año 1995. El 1/6/2007 solicitó una excedencia voluntaria durante dos años, que le fue concedida hasta el 1/6/2009, que fue prorrogada hasta el 31/5/2012. El 11/5/2012 el actor solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo no recibiendo contestación. El 4/6/2014 presentó escrito ante el Ayuntamiento de Mijas reclamando la reincorporación al puesto de trabajo tras la excedencia voluntaria, dictando el Ayuntamiento resolución 3/10/2014 en la que se desestimaba la petición. Presentada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 28/11/2014. FCC no comunicó al actor, a diferencia de otros trabajadores, la extinción de la contrata ni el derecho de subrogación del Ayuntamiento. La existencia de sucesión de empresa entre la adjudicataria y el ayuntamiento fue declarada el 18/10/2012 por sentencia del TSJ.
La sentencia de instancia parte de la existencia de una sucesión de empresa entre FCC y el ayuntamiento, y éste queda subrogado respecto del trabajador excedente. Añade que producida la petición de reingreso por el trabajador excedente y ante la negativa del ayuntamiento, aquel debe reaccionar adecuadamente ejercitando la oportuna acción. Considera que las resoluciones del ayuntamiento de 3 de octubre y 28 de noviembre de 2014 incorporan una negativa a reconocer relación laboral con el trabajador y por ende de derecho alguno al reingreso. En consecuencia, se desestima la demanda ya que el actor debió accionar por despido tras el rechazo de la solicitud por el ayuntamiento.
La Sala de suplicación rechaza el motivo de nulidad en el que el trabajador sostiene que se la ha causado indefensión por el hecho de que la Juzgadora no hiciera uso de lo dispuesto en el artículo 102 LRJS a los fines de reconducir los trámites procesales conforme a la acción ejercitada. Considera la sentencia que se está utilizando la expresión "inadecuación de procedimiento" en sentido impropio para expresar que no es correcta la acción ejercitada, por lo que en modo alguno podrá entenderse vulnerado el artículo 102.2 LRJS cuyo presupuesto es la falta de correspondencia entre la pretensión ejercitada y el cauce procesal escogido o seguido para su tramitación. En el motivo de fondo, se reitera que debió ejercitarse la acción de despido.
-
- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos en consonancia con lo planteado en suplicación. En el primero, insiste en la vulneración del art 102 LRJS y 75 LRJS en relación con el art 14 y 24 CE que obliga al juez a transformar el proceso a la modalidad adecuada. Y el segundo relativo a la cuestión de fondo.
1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.
-
- A) Para la primera cuestión invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 6 de febrero de 2015 (Rec 767/14 ) que con estimación del recurso del demandante declara la nulidad de la resolución de instancia con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto del juicio, para que por el Magistrado a quo, luego de efectuar un nuevo señalamiento y solventar en la comparecencia previa las cuestiones procesales, con libertad de criterio se pronuncie y resuelva la cuestión jurídico material debatida en el proceso. Se presenta demanda por el Presidente del Comité ejercitando una acción en materia de salud y seguridad en el trabajo. La sentencia de instancia aprecio de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento al considerar que el adecuado era el de conflicto colectivo. Sin embargo, la Sala de suplicación declara la nulidad al considerar que el juez de instancia debió acordar la reconversión procedimental al proceso de conflicto colectivo, previa audiencia de las partes, ex art 102.2 LRJS .
-
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho en relación con la cuestión procesal además de ser distinto el alcance de los debates suscitados. En la sentencia de contraste, se debate si el cauce procesal elegido, procedimiento ordinario es el correcto o lo es el de conflicto colectivo, mientras que en la sentencia recurrida, se cuestiona si la negativa al reingreso constituye o no un despido.
En efecto, en la alegada, la demanda rectora del proceso tenía por objeto que judicialmente se condenase a la empresa al cumplimiento de una obligación empresarial en materia de seguridad en el trabajo cuyo origen se encuentra en la decisión adoptada en tal sentido por el Comité de Seguridad y Salud laboral. Se trata de una pretensión que afecta a un colectivo genérico de trabajadores susceptible de determinación individual, y que además, y con carácter relevante ha sido promovida no por un trabajador que actúe en nombre propio en defensa de sus derechos individuales, sino por un sujeto colectivo, que, acciona en su cualidad de miembro del Comité de empresa, es decir como representante del órgano de representación legal de los trabajadores que actúa en defensa de los intereses generales de los trabajadores. Circunstancias que llevan a considerar que el procedimiento adecuado para sustanciar la demanda es el de conflicto colectivo y no el ordinario promovido por el actor. Y que en consecuencia, se debió aplicar la reconversión procedimental del art 102.2 LRJS y no la inadecuación de procedimiento apreciada en la instancia.
Sin embargo, en la sentencia recurrida no se relata nada semejante ni existe, propiamente, una estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento. En este supuesto se cuestiona el derecho del actor a reingresar tras el disfrute de excedencia voluntaria, en el ámbito de una sucesión o subrogación empresarial. En la instancia se desestima la demanda por considerar que el demandante debió plantear acción por despido a través del procedimiento adecuado, que no mediante el proceso ordinario en reclamación de derechos, dado el contenido de la contestación dada a la solicitud de reingreso. Circunstancias que llevan a la Sala a declarar que " Aquí se está utilizando la expresión "inadecuación de procedimiento" en sentido impropio para expresar que no es correcta la acción ejercitada, por lo que en modo alguno podrá entenderse vulnerado el artículo 102.2 LRJS cuyo presupuesto es la falta de correspondencia entre la pretensión ejercitada y el cauce procesal escogido o seguido para su tramitación ".
-
-
- A) Para la segunda cuestión, relativa al fondo del asunto, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 16 de junio de 2009 (Rec 1240/09 ) que con revocación de la de instancia desestima la demanda interpuesta al no existir subrogación convencional por la empresa demandada Fligthcare S.L. y al no haber existido despido por la empresa demandada Eurohandling Málaga UTE siendo respecto de ésta inadecuado el procedimiento, absolviendo a ambas de las pretensiones de despido en la misma contenidas.
-
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, en primer lugar porque no existen fallos contradictorios, como exige, en todo caso, el art 219 LRJS . Ambas sentencias desestiman la demanda de los trabajadores, absolviendo en consecuencia a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.
Por otra parte, son diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, aun cuando en ambos casos se trata de trabajadores que se encuentran en situación de excedencia voluntaria y durante la misma entienden se ha producido una subrogación Ahora bien, en la de contraste el trabajador venía prestando servicios a la empresa Eurohandling Málaga UTE con la categoría de encargado, situándose en excedencia voluntaria el 1/11/2003 que se ha ido prorrogando hasta el 31/10/2007. Estando el actor en excedencia voluntaria la empleadora, cesó en la actividad el 27/2/07 siéndole adjudicada a la empresa demandada Fligthcare S.L. y a Clece Eagle UTE, la actividad, habiéndose dado cumplimiento a los preceptos convencionales arts. 61 y ss, del Convenio colectivo aplicable en orden a la recolocación voluntaria de los trabajadores en activo. El trabajador, en agosto de 2007 solicitó a Fligthcare S.L. por escrito su reincorporación, que no le es concedida por ésta ni por Eurohandling Málaga UTE, ante lo que reacciona en vía jurisdiccional.
La Sala llega a la conclusión que no se produce la subrogación pues la misma se establece respecto de los trabajadores en activo en el momento de la sucesión de contratas, lo que supone la absolución de la empresa Fligthcare S.L. Asimismo, sostiene que la conducta de la empresa cedente Eurohandling Málaga UTE no constituye un despido improcedente. No existió despido pues el trabajador en situación de excedencia voluntaria solicitó la reincorporación antes de terminar la situación de excedencia voluntaria y la empresa no le dio respuesta alguna ni le hizo comunicación alguna al no estar en activo ni tener reserva de puesto de trabajo, sin que conste escrito o petición posterior a la misma. Añade que la ausencia de la oferta de recolocación o el silencio de la ante aquella petición no equivale a una desatención manifiesta en términos inequívocos de voluntad extintiva constitutiva de despido.
Sin embargo, en el caso de autos se analiza la petición de reingreso efectuada por el trabajador, en excedencia voluntaria, al ayuntamiento. Este contesta, en decreto de 3/10/2014, y tras analizar el contenido del mismo se concluye que no se está dando por supuesto o sobrentendido el derecho del trabajador, que como dependiente suyo sigue tratando, sino que niega absolutamente el derecho, derivándolo a una tercera empresa (FCC Medio Ambiente SA). Esto es, se estima que la respuesta del Ayuntamiento ante la petición del actor constituye una negación del derecho al reingreso, por lo que se debería de haber ejercitado la acción de despido.
-
-
- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas. Asimismo, la identidad exigida cuando se denuncian infracciones procesales requiere la suficiente homogeneidad entre dichas infracciones procesales, requisitos que no se dan en el presente supuesto.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Andrés San Emeterio Iglesias, en nombre y representación de D. Cirilo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 14 de julio de 2016, en el recurso de suplicación número 787/16 , interpuesto por D. Cirilo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Málaga de fecha 28 de enero de 2016 , en el procedimiento nº 1120/14 seguido a instancia de D. Cirilo contra AYUNTAMIENTO DE MIJAS, sobre derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
