ATS, 27 de Junio de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 7 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 411/13 seguido a instancia de D. Cesareo , D. David , D. Eladio , D. Eutimio y D. Francisco contra SERVICIOS DE MESA DE GERNIKA, S.L., FOGASA, CUMENAGER, S.A.L. GERNIKA CUBIERTOS Y MENAJE, S.L. e INVERSIONES MAQUEHUE, S.L., sobre cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 28 de junio de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 23 de septiembre de 2016 se formalizó por el Letrado D. Gorka Zubizarreta Orea en nombre y representación de GERNIKA CUBIERTOS Y MENAJE, S.L. e INVERSIONES MANQUEHUE, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 11 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 28 de junio de 2016 (Rec. 1019/2016 ), que los trabajadores demandantes prestaron servicios para la empresa Malta S.A. hasta el 31/5/2005 y, tras su cese se incorporaron, sin práctica solución de continuidad, a la sociedad anónima laboral Cumenager, en la que causaron baja el 6/6/2006, fecha a partir de la cual se integraron en la plantilla de Servicios de Mesa de Gernika SL, salvo uno de ellos que siguió adscrito a Cumenager. El vínculo contractual de los actores se extinguió, en el contexto de un expediente de regulación de empleo, el 30/11/2008, pasando a la situación de "prejubilación", conforme a lo estipulado en el documento de "reconocimiento de derechos" suscrito con Servicios de Mesa Guernica y Cumenager SAL. En dicho documento, las empresas se comprometieron a hacerles efectivo el salario de los meses de enero a mayo de 2005, y la liquidación finiquito a fecha 31/5/2005, adeudados por Malta SA, de la siguiente forma: el 20 % de la suma total el 31 de diciembre del año siguiente al cumplimiento de los 62 años y, la cantidad restante en 4 plazos iguales con vencimiento el 31 de diciembre de cada uno de los años sucesivos. Los trabajadores alcanzaron la edad prevista entre los meses de enero de 2010 y enero de 2011. El día 11/2/2013, ante el incumplimiento de los dos primeros plazos fijados en el susodicho documento interpusieron papeleta de conciliación frente a Cumenager SAL, y Servicios de Mesa de Gernika SL, así como contra los administradores concursales, y el siguiente 12 de abril, la demanda origen de las presentes actuaciones.

Las empresas demandadas Cumenager Sal y Servicios de Mesa de Gernika SL fueron declaradas en concurso de acreedores por auto de 12/12/2012, dictado por el Juzgado de lo Mercantil en el que se nombró como administración concursal a la empresa CAIAM CONSCURSAL SL. Por la administración concursal se reconocieron como créditos ordinarios las cantidades totales reconocidas a los actores en el mencionado documento. Con fecha 14 de octubre de 2013, el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de los de Bilbao, aprobó el plan de liquidación de los bienes de Cumenager SAL, y Servicios de Mesa de Gernika SL, en los términos fijados en dicha resolución. Mediante auto de 16 de diciembre de 2013, se acordó la adjudicación - y no la liquidación -, de los activos de Cumenager SAL, y Servicios de Mesa de Gernika SL al Grupo Rhointer Cantra. Esta entidad está formada por Gernika Cubiertos y Menaje SL e Inversiones Maquehue SL. Mediante escrito presentado ante el Juzgado de lo Social el día 7 de octubre de 2014, los actores ampliaron la demanda frente a Gernika Cubiertos y Menaje SL e Inversiones Manquehue SL.

En la demanda rectora se reclama por los actores determinadas cantidades que las empresas debieron pagar cuando aquellos cumplieron 62 años consecuencia del incumplimiento de los plazos en diciembre de 2012 y de 2013.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena solidariamente a GERNIKA CUBIERTOS Y MENAJE SL e INVERSIONES MAQUEHUE SL, en su calidad de sucesoras de las empresas CUMENAGER SAL y SERVICIOS DE MESA DE GUERNICA a abonar a los demandantes las cantidades que para cada uno de ellos se señala correspondientes al 20% de la cantidad salarial adeudas. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por las empresas "sucesoras" por considerar que no es competente el orden social para conocer de la pretensión, que el reconocimiento de deuda efectuado por Cumenager SAL fue fruto de su voluntad y que, por ende, su compromiso de abonar las retribuciones debidas por un tercero tiene naturaleza civil o mercantil, añadiendo que en cualquier caso, que no existe sucesión de empresa como acordó el Juzgado de lo Mercantil en la resolución en la que se les adjudicó la unidad productiva de Cumenager SL y el inmueble, además de por entender que se vulnera la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva. La Sala de suplicación, en lo que ahora interesa confirma la sentencia de instancia, por entender: 1) Es competente la jurisdicción social para conocer de la pretensión deducida puesto que la inexistencia de sucesión entre Malta SA y Cumenager SAL no desvirtúa la naturaleza salarial de los conceptos cuyo abono se insta en la demanda, a lo que se añade que la acción definitivamente ejercitada por los actores es la de derivación de responsabilidad contra quien supuestamente ha sucedido a Cumenager SAL en su condición de empresario, y en su calidad de tal, cuyo conocimiento queda reservado al orden jurisdiccional social. 2) Por lo que se refiere al auto del juzgado de lo mercantil, sostiene que se trata de un auto de adjudicación de activos, no de una empresa o unidad productiva, y que conforme a los arts. 148 y 149 de la Ley Concursal y art. 5.1 Directiva 2001/23/CE , de producirse en el seno del concurso la venta de una unidad productiva que mantuviese su identidad, entra en juego el art. 44 ET , sin que el Juez del Concurso esté habilitado para declarar que la venta de la unidad productiva no constituye una sucesión de empresa de concurrir los presupuestos legalmente establecidos para ello, y si no entra a valorar si existe el fenómeno sucesión, los órganos del orden social pueden pronunciarse sobre si ha existido la sucesión del art. 44 ET ; 3) En el caso, el Juez del Concurso no se pronunció expresamente sobre la concurrencia o no de los presupuestos de transmisión de empresa a efectos laborales, limitándose a declarar la no subrogación del adquirente en los créditos laborales y de Seguridad Social, lo que supone que la Sala puede pronunciarse sobre si existe sucesión o no sin que se quebrante el principio de seguridad jurídica ni el de tutela judicial efectiva para amparar un acto contrario a una norma imperativa. 4) En cuanto a la concurrencia de los presupuestos de la sucesión de empresa, se ratifica que concurren dichos presupuestos puesto que los recurrentes adquirieron la totalidad de los activos de la concursada, incluido el inmueble donde desarrollaba la actividad empresarial y las máquinas y bienes necesarios para llevarla a cabo, comprometiéndose a integrar en su plantilla a 32 trabajadores de la concursada, siendo igualmente cierto que la Diputación Foral de Bizkaia les subrogó en el uso de las marcas Cruz de Malta, Dalia y Meneses, se aprecia continuidad en la actividad empresarial.

2. - Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa Gernika Cubiertos y Menaje SL, planteando tres motivos del recurso: 1) El primero en el que entiende vulnerados los arts. 148 y 149.2 de la Ley Concursal en relación con los arts. 57 Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 5 Directiva 2001/23/CE , relativos a la inaplicación de la sucesión de empresa en supuesto de venta o traspaso de empresas en el marco de un procedimiento concursal, entendiendo que no debió apreciarse la sucesión de empresas, y que la competencia le corresponde al juez mercantil. 2) El segundo en el que entiende igualmente que no puede apreciarse sucesión de empresas en aplicación de lo dispuesto en el art. 44 ET , y 3) El tercero en el que alude a una vulneración de los arts. 9.3 y 24 CE en relación con los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva, ya que no puede admitirse que en el Auto del Juez de concurso se declare la no subrogación del adjudicatario en las deudas de la concursada, y luego se aplique el art. 44 ET , para lo que invoca de contraste la misma sentencia que la invocada en el primer motivo del recurso.

1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - A) Para la cuestión primera y tercera , se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de febrero de 2016 (Rec. 4440/2015 ). En este supuesto, los actores prestaron servicios para Comercial Avícola Serres SL, siéndoles extinguidos sus contratos por carta de 20-11-2013, como consecuencia de la imposibilidad de la empresa de continuar con la actividad, por lo que procedía al cierre. La empresa fue declarada en situación de concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo Mercantil de 05-02-2014. Comercial Avícola Serres SL lleva a cabo su actividad en la misma nave de Avicomaster SL, prestando servicios todos los empleados en la misma nave, compartiendo maquinaria y herramientas y prestando servicios de forma indistinta los actores para ambas empresas. Consta que Avicomaster SL se constituyó en 1994, siendo declarada en situación de concurso por Auto de 22-02-2013. Por su parte, Avícola Sánchez SA se constituyó en 1987, presentando el 16-09-2013, ante el Juzgado de lo Mercantil, oferta de compra de una unidad productiva autónoma de Avicomaster SL, adjudicándose por Auto de 11-11-2013 la unidad productiva de Avicomaster SL a favor de Avícola Sánchez SA, con la condición de asumir los trabajadores que aparecían en la relación presentada, obligación de asumir los salarios y gastos de Seguridad Social exclusivamente a partir del momento en que tuviera lugar la subrogación, sin obligación de asumir cualquier otro tipo de obligación concursal o contra la masa, de titularidad pública o privada, especialmente de origen laboral o de seguridad social. Por la vía de revisión de hechos probados en suplicación, consta que el Juzgado de lo Mercantil, en procedimiento de concurso, determinó que la venta de la unidad productiva no suponía sucesión de empresa.

   Los actores, presentaron demanda por despido, declarándose en instancia la improcedencia con condena solidaria a las tres empresas, - Avicomaster SL y Comercial Avícola Serres SL, por formar grupo de empresas a efectos laborales y Avícola Sánchez SA por ser la adquirente de la unidad productiva de Avicomaster SA en fase de liquidación del proceso concursal. Sin embargo, la Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para absolver a la empresa Avícola Sánchez SA, visto lo que se acordó en el Auto que aprobó el plan de liquidación de la empresa, y en el que Avícola Sánchez SA fijaba como condiciones la asunción de trabajadores, pero sin asumir obligaciones anteriores a la adjudicación, especialmente de origen laboral o de seguridad social y además que " la venta de la unidad productiva en el marco del procedimiento indicado no supone sucesión de empresa" . Concluye que no se está en presencia de una sucesión empresarial del art. 44 ET , ni de un cambio de titularidad, denominación o domicilio social, sino ante una sucesión de activos autorizada judicialmente con exclusión de responsabilidad para la adquirente respecto de las deudas laborales de la transmitente, lo que viene autorizado por el art. 148 LC y por el art. 5 Directiva 21/2003/CE . Añade la Sala que la solución alcanzada por la sentencia de instancia crearía inseguridad jurídica a las empresas compradoras de los activos cuando efectúan estas operaciones, contrariando el principio de seguridad jurídica, ya que lo hacen partiendo de las condiciones estipuladas y del alcance de sus responsabilidades que resultan avaladas por una resolución firme del Juzgado de lo Mercantil. Por último, considera la Sala que no sería aceptable que la Sala resolviera sobre el alcance de la responsabilidad de la adquirente en términos diferentes a los fijados en el Auto del Juez de lo Mercantil que aprobó el plan de liquidación y declaró que no existía sucesión de empresas.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los hechos que constan probados y las pretensiones de las partes. En la sentencia recurrida, lo que consta probado es que a los actores, se les extinguió el vínculo contractual en el contexto de un ERE, pasando a la situación de prejubilados acordando con la empleadora que ésta le abonarían determinadas deudas salariales adeudadas por Malta SA (anterior empleadora). Sin embargo, no cumplió con los compromisos adquiridos y dejó de abonar lo acordado, lo que provoca la presentación de la actual demanda, momento en que ya estaban en situación de concurso Cumenager SAL, y Servicios de Mesa de Gernika SL. Por auto del juzgado de lo mercantil se acuerda la adjudicación, que no la liquidación, los activos de dichas empresas a un grupo empresarial -Grupo Rhointer Cantra- del que forma parte Gernika Cubiertos y Menaje SL Menaje SL e Inversiones Maquehue SL. El Juez del Concurso no se pronunció expresamente sobre la concurrencia, o no, de los presupuestos de la transmisión de empresa. Sostiene que se dan los requisitos exigidos para declarar la existencia de sucesión de empresa pues se ha transmitido una entidad económica y existe continuidad en la actividad empresarial, valorando que la adquirente, desde antes de producirse el cese temporal en la explotación del negocio estaba realizando gestiones para hacerse cargo del mismo y proseguir con la actividad. Consta que adquirieron la totalidad de los activos de la concursada, incluido el inmueble donde desarrollaba la actividad empresarial, consistente básicamente en la fabricación de cubertería y menaje, y todas las máquinas y bienes necesarios para llevarla a cabo; se comprometieron a integrar en su plantilla a 32 trabajadores de la concursada, aunque fuese a título de nueva contratación y la Diputación Foral de Bizkaia les subrogó en el uso de las marcas Cruz de Malta, Dalia y Meneses.

   Por el contrario, la sentencia de contraste trae causa de la demanda por despido presentada por los actores, que prestando servicios para una empresa (Comercial Avícola Seres SL), si bien en la misma nave en la que estaba ubicada otra (Avícomaster SL) y de forma indistinta para ambas, empresas que fueron declaradas en situación de concurso. Se adjudicó la unidad productiva de una de ellas a una tercera (Avícola Sánchez SA) con la condición de contratar a los trabajadores que constaban en la relación nominal y sin la obligación de asumir los salarios y gastos de seguridad social anteriores a la subrogación, fijándose en el Auto de adjudicación expresamente que "se entiende que la venta de la unidad productiva en el marco del procedimiento indicado, no supone sucesión de empresas", pretendiendo los trabajadores que se declare la responsabilidad solidaria de todas las empresas involucradas respecto de las consecuencia del despido. Se exime de responsabilidad respecto de las consecuencias del despido a la adjudicataria, teniendo en cuenta los términos de la adjudicación y sobre todo que el Juzgado de lo Mercantil se pronunció en el sentido de que no existía sucesión de empresas por lo que estima que no resultan aplicable las reglas previstas para la subrogación legal.

   Por otra parte, en la sentencia recurrida la Sala entiende que es competente el orden social para conocer de la existencia o no de sucesión de empresa en los términos del art. 44 ET , máxime cuando el Auto del Juzgado de lo Mercantil no se pronunció sobre la existencia o no de sucesión de empresa, cumpliéndose todas las exigencias para apreciar ésta, de ahí la responsabilidad solidaria, mientras que en la sentencia de contraste se exime de responsabilidad respecto de las consecuencias del despido a la adjudicataria, teniendo en cuenta los términos de la adjudicación y sobre todo que el Juzgado de lo Mercantil se pronunció en el sentido de que no existía sucesión de empresas.

3. - A) Para la segunda cuestión, en la que la parte insiste en que no existe subrogación, por lo que no puede ser considerada responsable se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008 (Rec. 2362/2007 ). Ésta trae causa de la sentencia que condenó a las empresas Malta SA y Cruz de Malta SA a abonar determinadas cantidades por conceptos salariales diversos, estando la empresa Malta SA en situación de quiebra, constituyendo parte de sus empleados una sociedad cooperativa con una "actividad similar" a la de la primitiva empresa, utilizando el mismo inmueble, instalaciones, maquinaria, mobiliario, equipos informáticos y vehículos, que arrendaron a los órganos de la quiebra. En ejecución de dicha sentencia, se solicitó la ampliación contra Cumenager SAL y Servicios de Mesa de Guernica SL, por considerar que las mismas eran sucesoras de las anteriores, lo que se admitió por sentencia de suplicación. La Sala IV casa y anula dicha sentencia para no ampliar la ejecución, por considerar que la doctrina de la Sala mantiene que el art. 44 ET exige que se transmita como tal una empresa o una unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo, sin que exista sucesión cuando ya no existe una organización empresarial y además los contratos se han extinguido, procediendo los antiguos trabajadores a utilizar relaciones comerciales y determinados elementos patrimoniales de la anterior empresa, que obtiene en proceso de liquidación de ésta, a utilizar formas asociativas para lograr un empleo mediante el lanzamiento de un nuevo proyecto empresarial.

   2. De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que la sentencia de contraste trae causa de un procedimiento de ejecución de sentencia en el que se pretende se amplíe la ejecución frente a la sociedad cooperativa constituida por trabajadores de la empresa quebrada que utilizan sus relaciones comerciales y determinados elementos patrimoniales de la anterior empresa, que obtienen durante el proceso de liquidación, para lograr un empleo, fundamentando su decisión la Sala en atención a que no puede apreciarse sucesión del art. 44 ET cuando no se mantiene "viva" la explotación empresarial, puesto que ya no existe la organización empresarial y los contratos se han extinguido. Este debate es completamente ajeno a la sentencia recurrida, que no trae causa de un proceso de ejecución de sentencia, sino de la demanda de reclamación de cantidad en que se solicita se abone por la empresa a la que se adjudica en el marco de un procedimiento concursal la unidad productiva de la anterior, la deuda no asumida por ésta como consecuencia del acuerdo alcanzado en el marco de la prejubilación del trabajador.

4. - Para el tercer motivo, en el que la parte alega que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica, se invoca la misma sentencia de contraste que para el primer motivo.

   Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción teniendo en cuenta que como se avanzó, en la sentencia recurrida la Sala fundamenta su decisión teniendo en cuenta que no consta que el Juez del Concurso se pronunciara sobre la existencia de sucesión empresarial que sin embargo la Sala de lo Social entiende que puede apreciar cuando se cumplen las exigencias legales para ello, mientras que en la sentencia de contraste la Sala entiende que habiéndose pronunciado ya el Juzgado de lo Mercantil sobre la no existencia de sucesión empresarial, el apreciarse ésta en vía laboral, sí generaría inseguridad jurídica.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 11 de mayo de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma. Por otra parte, en relación con esta misma cuestión, sentencias de contraste y empresa demandada se ha dictado auto de inadmisión por falta de contradicción en el RCUD 3454/16, sin que existan razones para cambiar de criterio.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.