ATS, 20 de Julio de 2017
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2017:7673A |
| Número de Recurso | 479/2017 |
| Procedimiento | PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
La procuradora D.ª Isabel Afonso Rodríguez, en nombre y representación de D. Eutimio , ha presentado ante esta Sala escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 2 de marzo de 2017, por el que se desestima el recurso de reposición 601/16 interpuesto contra el acuerdo del mismo órgano de 10 de noviembre de 2016, que había declarado la falta de aptitud del demandante para el reingreso al servicio activo.
En dicho escrito, mediante su otrosí digo tercero, solicita, al amparo de los artículos 129.1 y 130.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , que se suspenda la ejecución de los actos administrativos recurridos y se otorgue como medida cautelar positiva el reingreso al servicio activo en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Almería del que es titular y, en su defecto, el que le corresponda, o la plaza que se le asignare, a través del concurso previsto en el artículo 367.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con los efectos económicos, administrativos, de antigüedad, escalafonales y sociales correspondientes, desde el 22 de septiembre de 2016, fecha en la que se cumplió la suspensión de la que trae causa el reingreso, librándose oficio al Consejo General del Poder Judicial para su cumplimiento inmediato, en el término máximo de quince días.
Mediante diligencia de ordenación de 12 de junio de 2017 se ha tenido por interpuesto el recurso y se ha ordenado la formación de la correspondiente pieza separada de medidas cautelares, en la que se ha acordado dar audiencia a las partes por plazo de diez días.
El Abogado del Estado ha presentado un escrito en el que suplica que se desestime la solicitud deducida de contrario.
A continuación la parte actora ha presentado un escrito por el que solicita la unión a la pieza separada de medidas cautelares de los documentos 1 a 8 presentados junto con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo; la deducción de testimonio de la pieza así conformada para cada uno de los integrantes de la Sala, y que se requiera a la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial para que, en el término de 5 días, remita a la Sala las actuaciones completas o expediente, incluidas las actas de las deliberaciones y las grabaciones correspondientes de dicha Comisión Permanente relativas a la aptitud y reingreso en el servicio activo solicitados por el Magistrado recurrente D. Eutimio , todo ello con carácter previo a la resolución de la pieza separada de medidas cautelares.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado , Magistrado de la Sección.
Objeto y planteamiento de la solicitud de medidas cautelares.
En el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Eutimio contra el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 2 de marzo de 2017, por el que se desestima el recurso de reposición 601/16. El actor ha solicitado la adopción de la medida cautelar consistente en suspender la ejecución de los acuerdos por los que se le deniega el reconocimiento de aptitud para el reingreso en el servicio activo en la carrera judicial. La denegación de la referida solicitud fue acordada en la resolución de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 10 de noviembre de 2016, y confirmada al desestimar el recurso de reposición por la de 10 de abril de 2017.
El actor justifica la solicitud de la medida cautelar en el periculum in mora , puesto que se perdería la finalidad legítima del recurso, ya que se producirían daños y perjuicios de carácter irreparable, y en la existencia de fumus boni iuris , consecuencia de la infracción manifiesta de diversos preceptos legales y principios jurídicos; considera además que no concurre un interés público suficiente como para denegar la medida cautelar solicitada.
Estando pendiente de resolución la presente pieza de medidas cautelares, el recurrente presentó escrito fechado el 5 de julio de los corrientes en el que solicita lo siguiente: que se una a la pieza de medidas cautelares los 8 documentos presentados junto con el escrito de interposición del recurso; la deducción de testimonio de la pieza, así conformada, para cada uno de los miembros de la Sala; y que se requiera a la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial que remita a la Sala las actuaciones completas o expedientes, incluidas las actas de las deliberaciones y las grabaciones correspondientes de dicha comisión Permanente relativas a la solicitud de reingreso en el servicio activo solicitado por el recurrente.
Sobre las peticiones relativas a la documentación de la pieza separada de medidas cautelares.
Respecto a las dos primeras peticiones del escrito fechado el 5 de julio de 2017, los ocho documentos (en puridad 9, puesto que el 1 contiene dos, el A y el B) que solicita que se adjunten a la pieza han estado incorporados a la misma desde el primer momento y, por tanto, a disposición de todos los integrantes de la Sala. Igual sucede con el expediente, al que se refiere en su tercera petición, puesto que el mismo fue remitido en su momento por la Comisión Permanente del Consejo y ha estado igualmente a disposición de los integrantes de la Sala hasta su entrega al recurrente para la formalización de la demanda.
No procede pues resolver nada en cuanto a dicho escrito, al estar satisfechas todas las pretensiones formuladas por el recurrente.
Sobre la solicitud de medida cautelar.
En primer lugar debe decirse que la medida cautelar se configura, por su propio contenido y así se manifiesta de manera expresa, como una medida cautelar positiva. En efecto, solicitada por el recurrente la declaración de su aptitud para el servicio activo -que, de concederse, conllevaría su efectiva incorporación al servicio activo en la carrera judicial- y denegada dicha petición por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, significaría conceder cautelarmente lo denegado por el citado órgano, alterando con ello sustancialmente la situación jurídica actual del recurrente. Sin que estén excluidas en modo alguno las medidas cautelares positivas, no cabe duda tampoco de que su adopción requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales que no resultan imprescindibles, en cambio, para suspender la ejecutividad inmediata de una resolución administrativa cuya eventual aplicación modifica la situación jurídica preexistente.
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Sobre el periculum in mora . Veamos pues los argumentos expresados por el recurrente para sostener la medida cautelar que propone. En cuanto a la pérdida de finalidad legítima del recurso, el actor sostiene que se produce porque habrá perdido ocasiones profesionales de acceder al Juzgado del que es titular o de acceder a concursos que pudieran convocarse. Además se le deja en una situación asimilada a la excedencia, con vulneración de sus derechos y causándole daños y perjuicios irreparables en cuanto a la sentencia que se dicte. Tales vulneraciones y perjuicios serían irreparables en caso de obtener una sentencia favorable. Sostiene por último que al basarse la denegación en una proyección de futuro se encuentra en la imposibilidad de desmentir las razones por las que se le deniega la aptitud para el servicio activo.
No es posible estimar las alegaciones que se acaban de sintetizar. La denegación de la medida cautelar positiva ciertamente retrasa los efectos favorables para el recurrente que pudiera tener una hipotética sentencia estimatoria, pero en modo alguno priva de utilidad al recurso. En efecto, en el supuesto de una sentencia favorable al actor, éste vera reconocida su aptitud para el servicio activo y por ende, se producirá su reingreso efectivo, todo ello en un plazo razonablemente breve, cual es la duración habitual de un recurso ordinario ante esta Sala.
Que el recurso no pierda su finalidad, que es el requisito estipulado por la Ley jurisdiccional para adoptar una medida cautelar en el artículo 130 , no evita, desde luego, que se puedan producir determinados perjuicios al recurrente durante la tramitación de este recurso. Pero si bien algunos de ellos podrán ser irreversibles, como la no participación en algún hipotético concurso, como aduce el demandante, en su mayor parte son resarcibles, como los económicos o los relativos a la antigüedad.
Por otra parte y en contra de lo que afirma el recurrente, ante una decisión del órgano competente que considera que un juez no está en condiciones de ser declarado apto para el servicio activo, el interés público requiere respetar esa decisión hasta el examen pleno del recurso interpuesto contra tal decisión. Pues sin ese examen y sin la decisión judicial que finalmente se adopte, no puede en principio acordarse una medida cautelar positiva que atribuya la responsabilidad de juzgar a una persona respecto a la que el Consejo General del Poder Judicial, por medio de su Comisión Permanente, ha considerado no apta para tal función.
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sobre el fumus boni iuris .
La apariencia de buen derecho es un criterio que en la actualidad es sólo de aplicación jurisprudencia, y restringida a supuestos muy excepcionales, como existencia de sentencias firmes previas sobre casos semejantes u otros supuestos igualmente excepcionales.
En el caso de autos, el examen que realiza el recurrente supone adentrase, como pone de relieve el Abogado del Estado, en un análisis del fondo de las cuestiones planteadas en el recurso, lo que significaría de alguna manera prejuzgar el criterio sobre el mismo. No es posible por consiguiente, proceder al examen de los argumentos jurídicos expuestos por el recurrente en los apartados 1 a 5 del fundamento quinto de su escrito de solicitud de la medida cautelar (infracción del artículo 348 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; desconocimiento de la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2.011 ; infracción manifiesta de los artículos 348 y 361 de la LOPJ 6/1985 en cuanto al principio de reserva legal; vulneración del artículo 367.1 de la LOPJ ; e infracción del principio de presunción de inocencia por realizar un pronóstico de futuro, prejuiciado y adivinatorio).
Conclusión y costas.
En atención a las consideraciones expuestas, se deniega la medida cautelar positiva solicitada por el recurrente. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas al actor hasta un máximo de 1000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.
No ha lugar a la adopción de las medidas cautelares instadas por la representación procesal de D. Eutimio . Se imponen las costas del incidente a la parte promotora del mismo conforme a lo expresado en el razonamiento jurídico cuarto.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
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