ATS 1063/2017, 15 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), se ha dictado sentencia de dieciséis de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 128/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 824/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Gandía, por la que se condena a Aurelio , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, previsto en el artículo 183.1 , 4 d) del Código Penal en la redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo y artículo 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Flor . y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de diez años, así como 4 años de libertad vigilada y al pago de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Aurelio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Andrés Peralta de la Torre, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial , infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial , infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 850.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Rosario . y Julio ., representados por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Torres Álvarez, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Por razones de sistemática se resolverán de forma conjunta los dos primeros motivos alegados. Así, como primer y segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución Española , vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Sostiene la ausencia de motivación de la sentencia. Considera que las pruebas de descargo no han sido valoradas. Alega la falta de concreción de las fechas en la que ocurrieron los hechos.

   Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente, a excepción de la declaración de la víctima, la cual es contradictoria con lo declarado por los testigos y con la documental obrante en la causa. Alega la existencia de motivos espurios en la declaración de la víctima.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional (STS de 18 de febrero de 2014 ).

   El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. La Audiencia Provincial de Valencia declaró probado que Aurelio convivía con su esposa Rosario ., con la que tiene un hijo en común, y con las hijas de su esposa, Flor . y Ariadna ., menores de edad, en la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Villalonga.

   En fecha no determinada, pero en todo caso entre el verano de 2015 y el 19 de abril de 2016, el acusado con ánimo libidinoso, por las noches, se acercaba a la cama donde dormía la menor Flor ., de 10 años de edad, y le tocaba la vagina por debajo de la ropa hasta que la menor se despertaba y el acusado se marchaba.

   En otras ocasiones, el acusado aprovechando que su esposa no estaba en casa y se quedaba a solas con los menores, llevaba a Flor . al salón y le tocaba la vagina por debajo de la ropa y le bajaba las braguitas, dejándola desnuda de cintura para abajo, y él también se bajaba los pantalones y la ropa interior y se quedaba desnudo de cintura para abajo y, tras tumbar a la menor en el sofá, se le ponía encima con el pene erecto y se lo acercaba a la vagina, moviéndose encima de ella sin llegar a penetrarla.

   Esto ocurría normalmente los fines de semana, que era cuando el acusado estaba en casa.

   Como consecuencia de estos hechos, la menor Flor . ha sufrido vivencias de estrés, vulnerabilidad en su entorno familiar, además de una brusca interferencia en su desarrollo psicosexual, que ha afectado a su crecimiento personal normalizado, requiriendo terapia psicológica.

   El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la credibilidad que le mereció la declaración testifical prestada en el acto del juicio por Flor . Para la Sala de instancia, resulta destacable la coherencia y precisión de la declaración prestada por Flor . que contó los hechos ocurridos, tal y como han sido relatados en el factum transcrito. Indica, también, que Flor . aportó distintos relatos de lo sucedido, en diferentes momentos, considerándolos todos ellos sustancialmente iguales. Así, en primer lugar, relató los hechos a su madre tras una charla de la Guardia Civil sobre el acoso escolar. Ante esta situación, decidieron iniciar diligencias. La menor de edad relató, en los mismos términos, los hechos ocurridos, a la agente de la Guardia Civil NUM001 , así como también lo hizo, a los peritos de la Clínica Forense, a los psicólogos del Instituto Espill y ante el Juzgado de Instrucción. Asimismo, aunque no concreta las fechas exactas de los abusos, sí los acota temporalmente al manifestar que empezaron en verano de 2015, coincidiendo con el trabajo de su madre en una heladería.

   En las distintas declaraciones, el Tribunal de instancia advierte una clara persistencia, no sólo en relación con los elementos esenciales sino además con los restantes aspectos de su relato. El Tribunal de instancia tampoco encuentra la presencia de móviles espurios que le hagan dudar de la credibilidad mostrada por la menor, descartando exageraciones o fabulaciones. Constata, además, las declaraciones realizadas por su abuela Asunción . y por su padre Julio . sobre la actitud de la menor en la fecha de los hechos, tal y como explicaron en el plenario. La Sala de instancia valora también la afectación emocional de Flor ., a lo que anuda el resultado del informe de los peritos psicólogos forenses, en el que se determina que el relato de la menor es creíble, considerando que la terminología utilizada por la misma al explicar los hechos indica síntomas de haber vivido situaciones traumáticas. Asimismo, explican que el hecho de que la menor en ocasiones muestre un comportamiento "normal" mientras le suceden los hechos, como revelan las fotografías de cumpleaños con el acusado, el contenido de los whassaps o el viaje realizado con el acusado, no es incompatible con el relato prestado.

   De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

   La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por Flor . la corrobora con otros medios probatorios, como las declaraciones testificales practicadas, así como las periciales incorporadas a autos. La Sala, además, compara la versión de Flor . con la manifestada por su parte en otras fases procesales, lo que le permite calificarla de persistente. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados.

   Por otra parte, la Sala valora las pruebas de descargo, considerando que las declaraciones de testigos de la defensa no son determinantes.

   Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, necesidad que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, lo cual habrá de realizarse mediante un examen suficiente del cuadro probatorio, incluyendo, por lo tanto, la prueba de cargo y la de descargo.

   En consecuencia, el Tribunal de instancia ha dado razones probatorias suficientes como para poder legitimar su decisión condenatoria considerando, por ello, cumplimentado el deber de motivación. La necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella que la impone de forma literal, en cuanto se refiere a los aspectos fácticos presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, aun cuando tengan ámbitos y alcance distintos, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación.

   A la vista del contenido de la sentencia dictada, se constata que la Sala a quo ha cumplido todas estas exigencias.

   Procede, por todo ello, la inadmisión de los motivos examinados de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formaliza, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando error en la valoración de la prueba.

1. Determina el recurrente como documentos acreditativos del error, las conversaciones de whassap entre el acusado y la menor; las fotografías realizadas por la menor días antes de la denuncia; y las declaraciones del acusado, de la menor, de la madre del acusado y de los testigos de la defensa Luis Alberto y Jesús Carlos .

2. Ha señalado esta Sala que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   También hemos dicho que no son documentos a efectos casacionales las pruebas personales, aunque se encuentren documentadas. En concreto hemos dicho que no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia. Y tampoco tiene el carácter de documento y por tanto, carece de virtualidad impugnativa, el soporte auditivo o audiovisual en que se ha grabado el juicio ( SSTS 196 /2006 de 14 de febrero y 11/2015, de 29 de enero , entre otras muchas).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. "Los documentos" designados carecen de aptitud a fin de ser considerado como tales a efectos casacionales.

   Desde el punto de vista del error en la apreciación de la prueba, el recurrente señala un conjunto de documentos a través de los cuales valora la prueba practicada en el acto de juicio, llegando a la conclusión de que el acusado no cometió los hechos, reiterando los mismos argumentos que en el motivo anterior. Pero el contenido de los whasspas que se citan en el recurso fueron también valorados por el Tribunal de instancia y las declaraciones de la víctima, testigos y del acusado, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, no pueden ser considerados como documentos a efectos casacionales por cuanto nos hallamos ante pruebas personales sometidas a los principios de oralidad, contradicción e inmediación.

   En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo, y que derive directamente del documento citado sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que el recurrente se ampara en esos documentos para solicitar que se haga una nueva valoración de la prueba practicada lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo del recurso el recurrente sostiene, al amparo del artículo 850.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma.

1. Se alega que en el acto del juicio oral se inadmitieron por el Tribunal de instancia varias preguntas.

2. El Presidente del Tribunal, en uso de las facultades que le otorga el artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puede denegar las correspondientes preguntas en cuanto que su contenido carezca del imprescindible requisito de una necesaria influencia en la causa y de la mínima importancia para el resultado del juicio. Y es que como se ha reiterado por la jurisprudencia en relación con la impertinencia de las preguntas rechazables, "la pregunta o las preguntas no son sólo impertinentes cuando no se refieren al tema "decidendi", sino también, cuando por su inocuidad o inanidad no se encaminan ni tienen la menor influencia en el esclarecimiento de los hechos, cuando entrañan reiteración o repetición de preguntas ya contestadas, o finalmente su contenido es impropio de la naturaleza de la prueba testifical o pericial, pretendiéndose que el interrogado emita juicios de valor, rebasando su función de aportar datos relevantes para el proceso", como nos recuerda la STS 307/2003, de 26 de enero de 2004 .

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

El recurrente se limita a señalar que en varias ocasiones el Tribunal no admitió las preguntas formuladas, cuestionando la línea de defensa realizada. El recurrente no concreta las preguntas que fueron inadmitidas por el Tribunal. Tampoco consta que se formulara protesta. Por todo ello, el motivo no puede prosperar.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: