STS 454/2017, 17 de Julio de 2017

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador de los tribunales don Leopoldo Pastor Llarena, en nombre y representación de don Olegario y doña Macarena , presentó demanda de juicio ordinario de nulidad contractual contra la entidad Silverpoint Vacations S.L. solicitando se dictase sentencia en la que se declare:

   1.- La nulidad radical o subsidiaria resolución del contrato a que se refiere la presente demanda, así como cualesquiera otros anexos de dicho contrato, en ambos casos con obligación para las demandadas de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de:

   A) Por precio de los referidos contratos, el importe de 56.903 libras esterlinas de las que solo se reclaman 54.203,00 libras esterlinas (CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS TRES LIBRAS ESSTERLINAS), equivalentes salvo error u omisión a la suma de 62.273,82 euros (SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS), por habérsele descontado 2.600,00 libras esterlinas, en concepto de reventa de los apartamentos comprados, en virtud del contrato de fecha 14 de mayo de 2007 -Doc. Núm. DOS-.

   »B) En concepto de Cuota de mantenimiento la cantidad de 2.710, 25 Euros. (Dos Mil Setecientos Diez Euros con Veinticinco Céntimos).

   »C) Gatos de incursión en listas de reventa por importe de 924,32 € (Novecientos Veinticuatro Euros con Treinta y Dos Céntimos).

   »Cantidad que suma un total de 65.908,39 € (SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHO EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS), salvo error u omisión, que es la que se reclama, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda, con expresa condena en costas a la contraparte.

   »2.- La improcedencia del cobro anticipado a mi mandante, de las cantidades satisfechas en concepto de anticipo por razón de los meritados contratos de 56.803 libras esterlinas (Cincuenta y Seis mil Ochocientas Tres Libras Esterlinas), equivalentes salvo error u omisión a la suma de 65.260,96 € (Sesenta y Cinco Doscientos Sesenta Euros con Noventa y Seis Céntimos), con la obligación de devolver a mis mandantes dichas cantidades por duplicado, en virtud del artículo 11 de la Ley 42/1998 , es decir, 113.606, 00 libras esterlinas (Ciento Trece Mil Seiscientas Seis Libras Esterlinas), equivalentes salvo error u omisión a la suma de 130.521, 92 € (Ciento Treinta Mil Quinientos Veintiún Euros con Noventa y Dos Céntimos), de las cuales solo se debe abonar la cantidad de 56.803 libras esterlinas (Cincuenta y Seis Mil Ochocientas Tres Libras Esterlinas), equivalentes salvo error u omisión a la suma de 65.260, 96 € (Sesenta y Cinco Mil Doscientos Sesenta Euros con Noventa y Seis Céntimos), por encontrarse la otra mitad dentro de la totalidad del precio reclamado en el punto primero de este suplico.

   »3.- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la nulidad, por abusiva y no haber sido negociada de forma individualizada, de las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información por parte de los complejos donde se ubicaban los apartamentos objeto del contrato de aprovechamiento por turnos del que solicitamos su nulidad y se restituya las cantidades entregadas en virtud de tales contratos.

   »A) Por precio de los referidos contratos, el importe de 56.903 libras esterlinas de las que solo se reclaman 54.203,00 libras esterlinas (CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTAS TRES LIBRAS ESTERLINAS), equivalentes salvo error u omisión a la suma de 62.273,82 euros (SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS), por habérsele descontado 2.600,00 libras esterlinas, en concepto de reventa de los apartamentos comprados, en virtud del contrato de fecha 14 de mayo de 2007 -Doc. Núm. DOS-.

   »B) En concepto de Cuota de mantenimiento la cantidad de 2.710, 25 Euros. (Dos Mil Setecientos Diez Euros con Veinticinco Céntimos).

   »C) Gatos de incursión en listas de reventa por importe de 924,32 € (Novecientos Veinticuatro Euros con Treinta y Dos Céntimos).

   »Cantidad que suma un total de 65.908,39 € (SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHO EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS), salvo error u omisión, que es la que se reclama, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda, con expresa condena en costas a la contraparte».

2. - Por decreto de 16 de mayo de 2013 se admitió a trámite la demanda y se emplazó a la demandada para contestar.

3. - El procurador don Pedro Ledo Crespo, en nombre y representación de la mercantil Silverpoint Vacations S.L., contestó a la demanda y suplicó al Juzgado:

   Dicte sentencia por la que se desestime la demanda con la imposición expresa a la parte actora de las costas causadas en la instancia.

   . 4.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Arona, dictó sentencia el 30 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

   Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada a instancia de D. Olegario y Dña. Macarena , dirigido por el Letrado D. Óscar Salvador Santana González y representado por el procurador D. Leopoldo Pastor Llanera contra la entidad Silverpoint Vacations S.L., dirigido por el letrado D. José Minero Macias y representada por el procurador D. Pedro Ledo Crespo, declarando la nulidad de los contratos y sus anexos de 14 de mayo de 2007, 16 de febrero de 2008 y 19 de enero de 2009 así como cualesquiera otros anexos de dichos contratos y condenando a la demandada a la cantidad de 131.169,35 euros más los intereses legales y las correspondientes costas procesales

   .

Tramitación en segunda instancia.

1. - Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de la entidad Silverpoint Vacations S.L. correspondiendo su resolución a la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que dictó sentencia el 24 de marzo de 2014 con el siguiente fallo:

   1. Estimar el recurso interpuesto por la demandada, entidad mercantil Silverpoint Vacations S.L. y revocar la sentencia impugnada que se deja sin efecto, y desestimar la impugnación deducida por los demandantes, DON Olegario Y DOÑA Macarena .

   2. Desestimar la demanda interpuesta por los actores mencionados y absolver a la demandada, ya mencionada, de las pretensiones contra ella deducidas, sin hacer imposición especial sobre las costas de la primera instancia.

   3. No hacer imposición especial de las costas originadas en segunda instancia, con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.»

   TERCERO.- Interposición y tramitación del recurso de casación .

   1.- Contra la anterior resolución interpuso recurso de casación la representación procesal de D. Olegario y D.ª Macarena , con base en los siguientes motivos:

   Motivo 1.º- Por inaplicación de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias (vigente hasta el 18 de marzo de 2012).

   Motivo 2.º- Por haberse infringido el art. 3 del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por el RD 1/2007.

   Motivo 3.º- Por infracción de los arts. 1.7 de la Ley Imperativa , los Arts. 60 , 62 , 63 , 69 , 71 y 79 del RD Legislativo 1/2007 Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, así como los artículos 1261 , 1265 y 6.3 del Código Civil

   .

2. - La sala dictó auto el 29 de marzo de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

   1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Macarena y D. Olegario , contra la sentencia dictada con fecha 24 de marzo de 2015, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 557/2014 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 315/2013, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Arona.

   2.º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría».

   3.- Dado traslado a las partes, la representación procesal de la entidad Silverpoint Vacations S.L., manifestó su oposición al recurso formulado de contrario.

   4.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo del recurso el 11 de julio de 2017, en que ha tenido lugar.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO.- Resumen de Antecedentes

   Son hechos relevantes en la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación.

   1.- Los demandantes, en virtud de los contratos suscritos el 14 de mayo de 2007, el 16 de febrero de 2008 y el 19 de enero de 2009, adquirieron unos certificados de fiducia que concedían el derecho a la utilización de unos apartamentos que disfrutarían por períodos vacacionales en los complejos descritos, previo pago del precio.

   Junto con los contratos se firmó una declaración de conformidad complementaria a los mismos. Y se firmó también unos contratos de reventa independientes de los contratos de adquisición y de la afiliación en relación con alguna de las semanas que habían adquirido.

   2.- Los contratos tienen el siguiente contenido:

   (i) Contrato de 14 de mayo de 2007:

   Complejo Apto-Semana Distribución Día de Oc. Ocupación máxima Primera Ocupación Cuota de Gestión Cuota(s) de RCI

   Beberly Hills Club A207-41 1 DORM. VIE 4 2008 A facturar Auto afiliación

   Beberly Hills Club B208-20 1 DORM VIE 4 2008 A facturar Incluido

   Beberly Hills Club HO23-08 ESTUDIO VIE 4 2009 A facturar Auto afiliación

   Hollywood Mirage Club 6109-37 1 DORM VIE 4 2009 A facturar Auto afiliación

   CONDICIONES DE COMPRA

   Precio de compra £ 10,803 Pago Forma de Pago Fecha

   (d-m-a)

   Tasa de afiliación RCI

   Cuota de Gestión: 1000£ VISAM 14-05-2007

   Cuota de Administración: No incluido

   Total: £ 10,803

   Total Anticipo: £ 1,000

   Saldo deudor: £ 9,803

   › 9,803£ FIN 29-05-2007

   (ii) Contrato de 16 de febrero de 2008:

   Nombre del club Nº de afiliación Nivel de afiliación Derecho de ocupación Primera Ocupación Tasa de servicio

   Club Paradiso CIUDAD-1939 CIUDAD 2 2009 A facturar

   CONDICIONES DE COMPRA

   Precio de compra/Cuota de afiliación £ 16,000 Pago Forma de Pago Fecha

   (d-m-a)

   £ 1,000 VISAM 16-02-2008

   Cuota de Administración: N/A

   Total: £ 16,000

   Total Anticipo: £ 1,000

   Saldo deudor: £ 15,000

   › £ 15,000 FIN 02-03-2008

   (iii) Contrato de 19 de enero de 2009:

   Complejo Apto-Semana Distribución Día de Oc. Ocupación máxima Primera Ocupación Cuota de Gestión Cuota(s) de RCI

   Beberly Hills Club A202-44 1 DORM. VIE 4 2010 A facturar Auto afiliación

   Club Paradiso ISLA-342 ISLA 4 2010 A facturar

   Hollywood Mirage Club 3610-08 3 DORM.DLX VIE 8 2010 A facturar Auto afiliación

   Hollywood Mirage Club 3611-20 3 DORM.DLX VIE 8 2010 A facturar Auto afiliación

   Hollywood Mirage Club 3612-20 3 DORM.DLX VIE 8 2010 A facturar Incluido

   CONDICIONES DE COMPRA

   Precio de compra £ 30,000 Pago Forma de Pago Fecha

   (d-m-a)

   Tasa de afiliación RCI

   Cuota de Gestión: 1,000 £ VISAM 19-01-2009

   Cuota de Administración: No incluido 5,500 £ GIROB 19-02-2009

   Total: £ 30,000

   Total Anticipo: £ 6,550

   Saldo deudor: £ 23,450

   › 23,450£ FIN 20-02-2009

   3.- Los demandantes D.ª Macarena y D. Olegario formularon demanda el 1 de abril de 2013 y solicitaron que se declare:

   (i) La nulidad radical o subsidiaria resolución de los contratos y cualesquiera otros anexos con la obligación de la demandada de devolver las cantidades satisfecha por los siguientes conceptos:

   A) Por el precio de los referidos contratos, se reclama 54.203, libras esterlinas (62.273,82 euros), por haber descontado 2.600 libras por haber recibido los demandantes en concepto de reventa.

   B) En concepto de cuotas de mantenimiento la cantidad de 2.710, 25 euros.

   C) Gastos de incursión en listas de reventa por importe de 924,32

   (ii) La improcedencia del cobro de anticipos condenado a la demandada al abono de 65.260,96 euros, por encontrase la otra mitad incluida dentro de la totalidad del precio reclamado.

   (iii) Subsidiariamente para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores declare la nulidad por abusiva y por no haber sido negociada de forma individualizada, y se restituya las cantidades entregadas, por los mismos conceptos referidos en el punto (i).

   La demandada "Silverpoint Vacations, S.L", se opuso a la demanda.

   4.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda con los siguientes pronunciamientos:

   (i) Declaró la nulidad de los contratos y sus anexos

   (ii) Condenó a la demandada a satisfacer a los actores la cantidad de 131.169,35 euros más los intereses legales y las correspondientes costas procesales.

   5.- La anterior sentencia motiva su decisión con los siguientes argumentos:

   (i) Los contratos se rigen por la Ley 42/1998

   (ii) Los contratos son nulos por omisión de la información básica para contratar y del contenido mínimo que relaciona el art. 9 de la mencionada ley. Es aplicable, por tanto, a estos contratos la doctrina de la nulidad radical del negocio jurídico.

   (iii) La sociedad demandada incumplió la prohibición del cobro de cantidades anticipadas, por lo que debe devolverlas por duplicado.

   (iv) En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de los referidos contratos, se declara que no hay enriquecimiento injusto, y la demandada por disposición legal debe devolver todas las contraprestaciones recibidas.

   6.- La representación procesal de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia y correspondió conocer de él a la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que dictó sentencia el 24 de marzo de 2015 por la que, con estimación del recurso, revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a la demandada de los pedimentos instados en su contra.

   7.- La Audiencia motiva su decisión con los siguientes argumentos:

   (i) Los actores no tenían la condición de consumidores, pues no adquirían los productos contratados como destinatarios finales y consumidores, sino para reintroducirlos en el mercado mediante su venta o alquiler para obtener un beneficio.

   (ii) No se ha llegado a la prueba rigurosa de los vicios denunciados, y concluye que no se advierte la ausencia de ninguno de los elementos esenciales del contrato.

   (iii) No resulta de aplicación la Ley 42/1998, al no comprenderse dentro del mismo el contrato que es objeto del proceso.

   (iv) No puede incluirse en el supuesto del art. 1.7 de esta Ley porque lo que se adquiere es la afiliación a un sistema de vacaciones que le permite su disfrute con posibilidades y descuentos en complejos u hoteles concertados.

   (v) En todo caso los incumplimientos darían lugar a las consecuencias previstas en la norma, fundamentalmente al desistimiento o la resolución del contrato en los plazos y términos previstos en la misma, requisitos que no se dan.

   8.- La representación procesal de los demandantes interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación por interés casacional, conforme al art. 477.2.3.º L.E.C .

   El recurso se formula con tres motivos:

   El primero se fundamenta, en la infracción de la disposición adicional segunda de la Ley 42/1998 , infracción del art. 1 Ley 1/1998 y la infracción del art. 6.4.º CC .

   Se mantiene que es de aplicación a estos contratos la Ley 42/1998, pues es un hecho incontrovertido que se vende derechos de aprovechamiento por turnos en un complejo determinado, en un apartamento determinado para una semana determinada del año, con un número determinado de ocupantes.

   Los recurrentes como fundamento del interés casacional citan la jurisprudencia sobre la aplicabilidad de esta Ley a estos productos, Sentencia de 15 de enero de 2015, Rec. 3190/2012 . Mantienen que de acuerdo con la doctrina de la Sala cualquier fórmula distinta a la contemplada por la ley 42/98, para regular una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble fuera de esta alternativa mencionada, deberá ser considerado como un fraude de ley, y el negocio jurídico fraudulento es merecedor de la sanción de nulidad.

   Mantienen también que el criterio seguido por la sentencia recurrida ha sido contradictorio dentro de la misma Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, lo que ha llevado a, en supuestos análogos, a conferir la condición de consumidores y usuarios y se ha aplicado la referida Ley. Cita numerosas sentencias en este sentido.

   En definitiva los recurrentes denuncian que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley 42/1998 , y la Disposición Adicional Segunda, preceptos que no condicionan la aplicabilidad de ésta Ley a que los adquirentes sean usuarios finales y/o consumidores y usuarios.

   El segundo se fundamenta, en la infracción del art. 1 Ley 16/1984 , LGDCU y el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el texto refundido de la Ley LGDCU. Se solicita en este motivo que la Sala se pronuncie sobre la consideración del adquirente de estos contratos como consumidores.

   Los recurrentes alegan que estos contratos se firmaron para uso y disfrute e inversión de sus ahorros siempre dentro de la esfera privada y doméstica. Es la demandada quien tiene el carácter de profesional, en esta relación jurídica, y quien desarrolla y redacta unilateralmente los contratos pues, ellos firmaron los contratos para uso, disfrute e inversión de sus ahorros, siempre dentro de la esfera privada.

   Los recurrentes denuncian que la doctrina seguida por la sentencia recurrida, iría en contra de la doctrina fijada por esta Sala, cuando atribuye la cualidad de consumidor a los pequeños inversores que en el ámbito de una actividad privada tratan de obtener un rendimiento económico con ocasión de la adquisición de un producto. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 y 11 de junio de 2010 .

   Se cita como sentencias que mantienen la misma posición que la sentencia recurrida, las sentencias de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 2 de marzo de 2015 , y sentencias de 25 de julio de 2014 y la sentencia de 11 de septiembre de 2014 , en las que se niega la condición de consumidor pues la intención de los contratantes era mas bien la de alquilar o reventa posterior.

   Frente a esta posición otras Audiencias declaran la condición de consumidor a pesar de que en muchos casos se produzcan reventas y la intención de los adquirentes se combinara con la inversión, en concreto, la sección 1ª, de la Audiencia Provincial de la Rioja, de 20 febrero de 2013, y 11 de enero de 2013 entre otras.

   El tercero se fundamenta en la infracción del art. 10 Ley 42/1998 , infracción del art. 1.7 Ley 42/1998 , infracción del art. 10 Ley 26/1984 LGDCU, infracción de los arts. 60 , 62 , 63 , 69 , 71 , 79, del Texto Refundido del R .D Legislativo 1/2007, así como los arts. 1261 , 1265 y 6.3 CC . Se plantea en el presente motivo las consecuencias jurídicas de realizar el contrato al margen de la Ley 42/1998.

   Los recurrentes mantienen que ante los incumplimientos en los que se funda su pretensión, la consecuencia jurídica no puede ser la resolución contractual con fundamento en el art. 10 de la Ley 42/1998 , como interpreta la sentencia recurrida.

   Para los recurrentes los incumplimientos de la demandada, en relación a los contratos de aprovechamiento por turnos, en cuanto a la falta de información básica, contenido de los contratos, prohibición de anticipos, la falta de fijación del límite temporal de los contratos, determinan la nulidad de pleno derecho por la vía del art. 1.7 de la Ley 42/1998 , precepto que prevé la sanción directa de la nulidad al margen del art. 6.4 CC .

   Los recurrentes alegan la doctrina de la Sala, recogida en las sentencias 774/2014 y 775/2014 de 15 de enero de 2015 , que declaran que este tipo de contratos son nulos, en cuanto a la indeterminación de la duración, como por el incumplimiento del art. 9 de la Ley 42/1998 .

   Denuncian que en el presente caso no es que se hay incumplido algún precepto de la Ley, sino que no se ha cumplido prácticamente ninguno.

   En todo caso, alegan que se vulnera también el art. 10 de LATBI en relación con el art. 1261 CC por cuanto no contaban con la información suficiente para que pudiera considerarse que otorgaban un consentimiento válido. Citan en esta sentencia la doctrina de la Sala que recogen las sentencias de 11 de julio de 2007 , 26 de marzo de 2009 , 5 de marzo de 2010 y 28 de septiembre de 2011 , pues el dolo abarca no solo la maquinación directa, sino también por omisión siempre que exista un deber de informar sobre los hechos o circunstancias influyentes, doctrina que debe aplicarse cuando ese deber de información viene impuesto de forma expresa por la Ley.

   Los recurrentes mantienen que la sentencia recurrida se opone a la doctrina de la sala que se recoge en las sentencias citadas de enero de 2015, y además existe jurisprudencia contradictoria de diversas Audiencias Provinciales. Cita numerosas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales.

   9.- La sala dictó auto el 29 de marzo de 2017 por el que se acordó admitir el recurso de casación y abrir un plazo de veinte días para que la parte recurrida formalizase por escrito su oposición al recurso.

   Esta parte presentó escrito de oposición al recurso, pero previamente alegó su inadmisión por no existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales que justifique la existencia de interés casacional.

   Además solicitó que se plantease cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la condición de consumidor en los contratos de esta naturaleza.

   SEGUNDO.- Decisión sobre admisibilidad.

   Procede su admisibilidad en este momento procesal, confirmando la que de forma provisoria se acordó en el auto de 29 de marzo de 2017.

   La parte recurrente ha expresado con claridad el problema jurídico sobre el que existe contradicción respecto de aquellos que constituyen ratio decidendi de la sentencia recurrida.

   Ha citado sentencias de una sección en que se decide colegiadamente en un sentido y otras, diferentes de la primera, en las que se decide colegiadamente en sentido contrario, figurando en uno de esos grupos la sentencia recurrida.

   Pero en el hipotético caso de que se entendiese que ese formalismo no ha sido satisfecho, se ha de traer a colación el Acuerdo sobre criterios de admisión de esta sala, de 27 de enero de 2017, en el que se afirma que «no obstante, no será imprescindible la cita de sentencias con los requisitos indicados cuando, a criterio de la Sala Primera, conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema planteado».

   Tal constancia es patente por cuanto, decidiendo sobre problemas jurídicos idénticos, y por alegarse la existencia de doctrina contradictoria de audiencias provinciales, ya ha decidido esta sala en la sentencia de Pleno 16/2017, de 16 de enero y en posteriores ( SSTS 38/2017, de 20 de enero , 87/2017, de 15 de febrero y 373/2017, de 9 de junio ).

Decisión de la Sala sobre el recurso

En atención a lo que acabamos de afirmar, resulta forzoso decidir el presente recurso siguiendo el hilo conductor y la motivación de las sentencias citadas.

En los motivos primero y tercero del recurso se pone de manifiesto la existencia de criterios contradictorios entre distintas audiencias provinciales respecto de la aplicación o no a los contratos litigiosos de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, y en concreto de su artículo 1.7 , que sanciona con nulidad de pleno derecho el incumplimiento de sus disposiciones, sosteniendo la parte recurrente que la redacción de los contratos incumple tales disposiciones y tiene como finalidad eludir la aplicación de la norma.

Si fuese de aplicación la legislación propia de contratos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, sería de aplicación a los contratos litigiosos la Ley 42/1998; por lo que ante todo se ha de examinar su ámbito de aplicación.

Ámbito de aplicación de la Ley 42/1998

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art° 1 .7).

La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:

El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por si sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica

.

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los similares, es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art° 1.7 de la ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.

La tesis de que los tres contratos quedarían fuera del ámbito de aplicación de la Ley 42/1998 no es acertada.

La sentencia del Pleno 16/2017, de 16 de enero, afirma que «no adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)...»

Del contenido contractual se desprende que «en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998 , conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año. Al que, como veremos, se anuda la consecuencia jurídica de la nulidad de pleno derecho del contrato en cuestión.»

Añade la sentencia de Pleno que:

A pesar de que la Directiva 94/47/CEE no imponía una determinada modalidad contractual ni una concreta configuración jurídica para el derecho de aprovechamiento por turno transmitido, la Ley 42/1998 no acogió la pluralidad estructural en su configuración jurídica, por lo que el derecho de aprovechamiento por turno sólo podía constituirse como derecho real limitado (salvo si se optaba por la modalidad de arrendamiento de temporada de bienes inmuebles vacacionales a que se refiere el art. 1.6), y había de sujetarse imperativamente (incluso en esta otra modalidad) a lo dispuesto en la Ley.

Así, prima facie, conforme a los arts. 1.1 y 1.2 de la Ley 42/1998 , según el contenido objetivo del contrato antes transcrito, el mismo no supondría la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado. Pero si atendemos a lo dispuesto en los apartados 5 y 7 del mismo art. 1, debemos concluir que la citada Ley resulta aplicable al contrato litigioso, por cuanto el art. 1.5 establece que «lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno»; y el contrato de que se trata es claro que se refiere a la comercialización de un peculiar aprovechamiento por turno. Y fundamentalmente, porque el art. 1.7 incluye en su ámbito de aplicación al «contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año.

A su vez, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el mencionado art. 1.7 sanciona con la nulidad de pleno derecho los contratos a los que se refiere, y el que nos ocupa no solo no se adapta a la Ley 42/1998 , sino que, como bien se dice en la sentencia de primera instancia, la infringe en diversos aspectos, referidos a sus arts. 10, 11 y 12. »

SEXTO. Aunque los contratos, en función de los expuesto, se encontrasen dentro del ámbito de la ley 42/1998, sin embargo la Audiencia rechaza su aplicación por negarle a los adquirentes la condición de consumidores por las razones expuestas.

Consecuencia de lo anterior es que no puede exigirse, según la sentencia, que el contrato se ajuste a lo previsto en la Ley 42/1998; por lo que se trataría de contratos sometidos a las normas del Código Civil.

Con tal planteamiento, y por ser la ratio decidendi esencial de la sentencia de la Audiencia, es relevante para la decisión del recurso la respuesta que merezca el motivo segundo del mismo.

SÉPTIMO.- Motivo Segundo

Como hemos adelantado deviene necesario precisar la «condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles».

A tal fin se ha de estar a la doctrina recientemente fijada por la sentencia de Pleno número 16/2017, de 16 de enero:

El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por:

"adquirente": toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato».

»A su vez, el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE , sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:

»"consumidor": toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión».

»3.- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

»Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

»En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.

»En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional».»

Se añade en la citada sentencia de Pleno que «el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física», y lo hace en los siguientes términos:

1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom .»

Con la doctrina sentada por la sala, aquí recogida, no se entiende necesario plantear cuestión prejudicial al TJUE.

NOVENO.- A partir de esta doctrina de la Sala, no consta que los adquirentes recurrentes realizaran habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores.

Tratándose de consumidores, y por ende aplicable la Ley 42/1998, se aprecia, como recoge la sentencia de primera instancia, que no se ha cumplido prácticamente ningún precepto de la Ley, como se puede comprobar al contrastar los contratos de adquisición con el artículo 9 de la Ley 42/1998 que impone un extenso contenido mínimo.

La consecuencia nos lleva a declarar la nulidad radical de los contratos mencionados, dado que de acuerdo con el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 se ha pretendido la formalización de contratos «al margen de la presente Ley».

Tan clara es la intención de la demandada de eludir la Ley en cuestión, que en los contratos no se transcriben los artículos 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 ni menciona, como era obligado, el «carácter de normas legales aplicables al contrato» (artículo 9.1.6.º), por lo que los adquirentes no podían conocer cuál era el régimen legal de sus contratos.

Como recoge la doctrina de la Sala. (sentencia 38/2017, de 20 de enero ) «es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.»

Pero no es el supuesto que aquí se contempla, pues los demandantes han tenido a su disposición los aprovechamientos objeto del contrato de 14 de mayo de 2007 durante los años 2008 ó 2009, 2010, 2011, 2012 y hasta el 5 de abril de 2013, fecha de presentación de la demanda. Los aprovechamientos objeto del contrato del 16 de febrero de 2008 los han tenido a su disposición durante los años 2009, 2010, 2011, 2012 y hasta el 15 de abril de 2013, fecha de presentación de la demanda. Los aprovechamientos objeto del contrato de 19 de enero de 2009 los han tenido a su disposición los años 2010, 2011, 2012 y hasta el 15 de abril de 2013, fecha de presentación de la demanda.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley. A tal cantidad se le ha de sumar, como recoge la sentencia de primera instancia, la correspondiente a la penalización por el anticipo indebido.

En aplicación de los arts. 394.1 y 398.1 L.E.C ., no procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso.