ATS, 27 de Junio de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 1110/14 seguido a instancia de Dª Sonsoles contra UTE BRIANS 2 RESTAURACIÓ, CLECE, S.A., CATERING ARCASA, S.L., CENTRE DŽINICIATIVES PER A LA REINSERCIÓ (C.I.R.E.), DEPARTAMENT DE JUSTICIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 15 de julio de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de agosto de 2016 se formalizó por el Letrado D. Ernesto Matesanz Paje en nombre y representación de UTE BRIANS 2 RESTAURACIÓ, CATERING ARCASA, S.L. y CLECE, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 9 de marzo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1. - Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de julio de 2016 (Rec 2933/16 ), recaída en un procedimiento por despido y en la que se ha debido dilucidar, principalmente, si nos encontramos o no ante un supuesto de sucesión de empresa, dando la sentencia una respuesta negativa. Se declara la nulidad del despido de la actora, con condena exclusiva de la empresa saliente - UTE BRIANS 2 RESTAURACIÓ, CLECE SA y CATERING ARCASA SL- y absolución de la entrante - CENTRE D'INICIATIVES PER A LA REINSERCIÓ (C.I.R.E), - y del DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA.

La demandante viene prestando servicios para la UTE BRIANS 2 RESTAURACIÓ, con la categoría de auxiliar de servicios, camarera en la contrata del arrendamiento de servicios de comedor y cafetería del centro penitenciario BRIANS 2, dependiente del codemandado, principal, Departamento de Justicia de la Generalidad de Cataluña. La empleadora comunicó a la trabajadora, con efectos del 26/10/2014, la extinción de su relación laboral y la existencia de subrogación con el CIRE - Centre d'Iniciatives per a la Reinserció-, consecuencia de la finalización del servicio. Esta codemandada rechazo la subrogación. La principal comunicó la extinción de la contrata señalando que la prestación seria asumida, de forma directa, por medios propios de la Administración, por lo que no se produciría nueva licitación. El CIRE es una empresa pública de la Generalitat de Cataluña, que asumió con efectos del 26/10/2014, el encargo de prestar el servicio de alimentación al personal interno y explotación de la cafetería y comedor del personal funcionario del centro Brians 2, rechazando la subrogación del personal de la anterior adjudicataria. CIRE, convocó, 9 puestos para la cobertura de personal para el centro penitenciario Brians 2, siendo contratados a este fin, tres trabajadores de la anterior adjudicataria (Ute Brians 2 Restauració) que interpusieron su baja voluntaria en la indicada UTE unos pocos días antes de la finalización de los servicios de la empresa saliente.

Sobre estos presupuestos de hecho la Sala de suplicación, en relación con lo que ahora interesa, y con remisión a un pronunciamiento previo, hace recaer las consecuencias de la nulidad del despido, exclusivamente, sobre la mercantil saliente. Se funda esta decisión en que la actividad productiva se centra en la atención de los servicios de comedor y cafetería concertados por la Administración Penitenciaria, titular del mismo y que recupera su explotación para cederla a una empresa pública vinculada e instrumental, que, sin interrupción sigue desarrollando la actividad, utilizando en la explotación los medios productivos propios del centro de trabajo. Concluye que no se produjo transmisión del conjunto sustancial de elementos productivos que permita observar la actividad como unidad organizada autónoma y susceptible de desarrollo independiente, valorando que los medios productivos son propios. Por otra parte, confirma la declaración de nulidad del despido pues debió seguirse el proceso colectivo al haberse producido un cese de actividad.

2. - Acude la UTE condenada en casación para la unificación de doctrina, que articula en dos motivos diferentes, el primero para determinar si nos encontramos ante la figura de sucesión de empresas, ex 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), y en la valoración de actividades que descansan fundamentalmente en el equipamiento, y el segundo para rechazar la nulidad del despido por no tratarse de un despido colectivo.

1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

2. - A) Para la primera cuestión - sucesión del art 44 ET - propone de contraste la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 26 de noviembre de 2015 (Asunto C-509/14 ) que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y que tiene por objeto la interpretación del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 y en concreto si «El art. 1.[1.]b) de la Directiva 2001/23 , en relación con su art. 4.1, ¿se opone a una interpretación de la legislación española destinada a darle efectividad, que excluya del deber de subrogación por el hecho de que una empresa del sector público, titular de un servicio inherente a su propia actividad y que precisa relevantes medios materiales, que ha venido realizando mediante contrata, imponiendo al contratista el uso de esos medios de su propiedad, decide no prorrogar la contrata y asumir directamente su realización, valiéndose de personal propio, excluyendo al que la contratista empleaba, de tal modo que el servicio se sigue llevando a cabo sin más cambio que el que proviene de la sustitución de los trabajadores que desarrollan la actividad y su sujeción a un empresario diferente?». El sustrato fáctico es el siguiente: Consta que ADIF es una empresa pública titular del servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal en la terminal de Bilbao. Mediante un contrato de gestión de servicios públicos, con efectos a partir del 1/3/2008, ADIF externalizó la gestión de dicho servicio, adjudicándola a la empresa Algeposa que prestaba este servicio en las instalaciones de ADIF con grúas propiedad de esta última, contrato que se prorrogó hasta el 30/6/2013. En mayo de 2013, ADIF desplazó a algunos de sus trabajadores a Algeposa para que recibieran una formación por inmersión en el personal de dicha sociedad. En junio de 2013, ADIF comunicó a Algeposa que no deseaba prorrogar la contrata y que después del 30/6/2013, prestaría ella misma con su propio personal el servicio. ADIF comunicó también a Algeposa su negativa a subrogarse en los derechos y obligaciones de ésta frente a su personal. En consecuencia, Algeposa procedió a un despido colectivo por causas productivas de varios trabajadores. La sentencia da una respuesta positiva a la cuestión estableciendo que está comprendido dentro del ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, que confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.

2. La posibilidad de que la contradicción se presente en relación con sentencias del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sin perjuicio de otros órganos jurisdiccionales nacidos en el marco de Tratados internacionales en los términos indicados- fue introducida por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social.

   Esta Sala IV tiene dicho que en estos casos en que se aporte como sentencia contradictoria un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el análisis de las identidades deberá efectuarse igualmente con arreglo al apartado 1 del art. 219 LRJS , pero teniendo en cuenta las singularidades del procedimiento en el que se dicta la sentencia invocada de contraste, no siendo suficiente que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS ( STS/4ª de 6 julio 2015, rcud. 1758/2013 ; 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013); 20 enero 2015 (rcud. 740/2014), y 30 de noviembre de 2016 (rcud.1307/15).

3. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes las situaciones de hecho y en particular las actividades realizadas por los trabajadores, y objeto de las contratas lo que supone que el análisis de los elementos materiales o infraestructura precisos para el desempeño de las mismas no puede establecerse conforme a idénticos parámetros. En efecto, en la sentencia recurrida se trata de la atención de los servicios de comedor y cafetería en un centro penitenciario, siendo la empresa principal la Administración Penitenciaria, mientras que en la de contraste se trata de una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa.

   Por otra parte, el alcance de los debates tampoco presenta ninguna semejanza, puesto que en la recurrida, partiendo de la aplicación al caso del art 1 de la Directiva 2001/23 , analiza si se ha producido la sucesión de empresas y en particular si se ha producido la transmisión de una "entidad económica" formada o estructurada por "un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica". La administración, empresa principal, recupera la explotación para cederla a una empresa pública vinculada e instrumental, que, sigue desarrollándola utilizando en la explotación los medios productivos propios del centro de trabajo que ha implementado, de forma directa o indirecta, la Administración titular del centro que los recupera cuando se extingue el contrato anterior. Cuestión a la que se da una respuesta negativa, partiendo de los siguientes datos: La atención del servicio de cafetería y comedores, descansa casi en exclusiva en la mano de obra; los medios productivos son propios, valorando que la empresa saliente ya fue indemnizada en todas las inversiones de mejora e implementación de las instalaciones y medios que realizó; la empresa que se hizo cargo del servicio convocó 9 puestos para la cobertura del servicios, siendo contratados a este fin 3 trabajadores de la anterior adjudicataria. Circunstancias que llevan a concluir que no se produjo transmisión del conjunto sustancial de elementos productivos que permita observar la actividad como unidad organizada autónoma y susceptible, de desarrollo independiente.

   Sin embargo, en la sentencia de contraste, se trata de determinar si al supuesto de hecho le es de aplicación el art 1 de la Directiva 2001/, cuestión a la que se da respuesta positiva señalando que es de aplicación a una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, que confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal. Ahora bien dilucidada la cuestión prejudicial se indica que corresponderá al órgano jurisdiccional remitente determinar, teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho, si ha existido o no una transmisión de empresa en el litigio principal. En todo caso, el supuesto fáctico es diferentes pues se trata de una empresa pública, titular del servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal, que adjudica la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin hacerse cargo del personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal. Dicho servicio no se considera una actividad esencialmente basada en la mano de obra, ya que requiere un equipamiento importante.

4. Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente. Por otra parte, es doctrina constitucional constante que las resoluciones judiciales desestimatorias, siempre y cuando se encuentren suficientemente fundadas y no resulten arbitrarias o irrazonables, también satisfacen la garantía constitucional (por todas, la STC 37/1995 ); y que la interpretación restrictiva de los requisitos de acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina tampoco supone vulneración del derecho a la tutela judicial, dado el limitado alcance que en este recurso tiene el principio pro actione ( STC 39/1998 ).

1.- Para la segunda cuestión - necesidad de acudir al despido colectivo- invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de diciembre de 2012 (autos 52/12). Ahora bien, esta sentencia no es idónea para el juicio de contradicción pues no ha sido dictada en resolución de un recurso de suplicación, sino en la instancia resolviendo un despido colectivo.

La contradicción, que como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina regula el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las sentencias dictadas en instancia. Como la sentencia invocada de contraste no se trata de una sentencia dictada en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, ni de una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ni de alguna a las que refiere el artículo 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no resulta idónea para fundamentar el juicio de contradicción, como con reiteración viene declarando esta Sala en SSTS 21/07/2008 (R. 1115/2007 ) 11/12/2012 (R. 764/12 ), y AATS 26/11/2013 (R. 169/2013 ), 28/05/2013 (R. 3092/2012 ), 06/02/2014 (R. 2125/2013 ), 27/02/2014 (R. 2444/2013 ) 04/06/2014 (R. 2410/2013 ), 03/07/2014 (R. 68/2014 ) y 09/08/2014 (R. 2992/2013 ).

2. - La recurrente sostiene en sus alegaciones que no está contemplada como causa de inadmisión la falta de idoneidad de la sentencia de contraste. Sin embargo, olvida que la contradicción, que como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina regula el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado - las dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia o sentencias del Tribunal Supremo, Sala IV -. Como la sentencia invocada como de contraste no se trata de una sentencia dictada en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ni de una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, no resulta idónea para fundamentar el juicio de contradicción, como con reiteración viene declarando esta Sala de casación (entre otros, AATS/IV 8-abril-1999 -rcud 2028/1998 , 28-marzo-2000 -rcud 3224/1999 , 10-enero-2003 -rcud 2933/2002 , 19-noviembre-2003 -rcud 2199/2003 , 14-mayo-2007 - rcud 3827/2006 , 12-septiembre-2012 -rcud 781/2012 ; STS/IV 21-julio-2008 -rcud 1115/2007 ), lo que comporta la inadmisión del recurso.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.