ATS 1039/2017, 22 de Junio de 2017

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería, se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 3/2017 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vera, como Diligencias Previas nº 1250/2015, en la que se condena a Arcadio , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros; con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas causadas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don José Miguel Gómez Fuentes, en nombre y representación de Arcadio , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el segundo motivo alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el primer motivo, sostiene que el Tribunal de instancia vulneró su derecho la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo por cuanto, de la prueba practicada en el plenario, no quedó acreditado que la droga que le fue aprehendida estuviese preordenada al tráfico. Afirma que aquella estaba destinada a su propio consumo. En el segundo motivo, reitera que la cantidad de droga ocupada no permite excluir el destino al propio consumo.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio , entre otras muchas).

   Cuando lo que se cuestiona es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que, sobre las 09:40 horas del día 8 de agosto de 2015, Arcadio , cuando se encontraba en el festival Dreambeach en Villaricos, Cuevas de Almazora (Almería), fue sorprendido por agentes portando una riñonera en la cual llevaba 3 bolsas con 2,74 gramos de Metoxetamina; 12 bolsas con con 8,37 gramos de MDMA, al 75,7% y 14 comprimidos con 3,66 gramos de MDMA al 37,9%. Sustancias que pensaba destinar al comercio ilícito. En la riñonera había un billete de cincuenta euros y otro de 20 euros. El valor de las sustancias intervenidas tienen en el mercado un valor de 1.163,62 euros.

   La parte recurrente denuncia, como hemos expuesto, la infracción del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva pues, afirma, la droga que fue intervenida en su poder no estaba destinada a ser distribuida sino al propio consumo.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, el MDMA intervenida en poder del recurrente (cuya posesión no es discutida) estaba destinado a ser distribuida a terceros, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   En particular, el Tribunal de instancia llegó a tal conclusión después de valorar racionalmente y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala diferentes hechos probados (indicios) que permitieron al Tribunal concluir la efectiva posesión de la droga por parte del recurrente y su destino al tráfico.

   En primer lugar, el Tribunal de instancia valoró la declaración del recurrente quien asumió en el plenario que fue interceptado por agentes de la Guardia Civil y que fue ocupada en su poder la droga referida en el relato de hechos probados de la sentencia. Asimismo, destacó el Tribunal de instancia, el recurrente manifestó que consumía, cambiando su declaración efectuada en sede de instrucción (folios 19 y 20), en la que negó ser consumidor.

   Constatada la posesión de la droga por parte del recurrente, el Tribunal de instancia, a continuación, infirió que aquella estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas en atención a la cantidad y forma de distribución de la misma; y a la conducta del recurrente al tiempo de ver a los agentes actuantes.

   En relación con el primero de los indicios, la Sala a quo justificó que la cantidad de droga ocupada (7,22 gramos puros de MDMA) era incompatible con el autoconsumo alegado por el recurrente, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala. Hemos venido aceptando que «la dosis habitual de consumo suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos, hasta 150 miligramos, por toma, con una duración, en sus efectos, de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo ); y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario estimado puede alcanzar los 480 miligramos en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano» ( STS 21-10- 10).

   Asimismo, la Sala considera como indicio del destino al tráfico de la sustancia ocupada el hecho de que las sustancias encontradas estuvieran distribuidas en bolsitas, preparadas para la venta al menudeo.

   A lo anterior se añade que el recurrente no ha justificado su condición de consumidor.

   En relación con la conducta del recurrente, el Tribunal de instancia, de forma lógica y acorde a las máximas de experiencia, afirmó, de igual modo, que el hecho de esconder la riñonera con la camiseta al percatarse de la presencia de los agentes y la actitud nerviosa que mostraba en presencia de éstos, era demostrativa del conocimiento por su parte de que la droga que poseía estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas.

   De conformidad con los indicios expuestos, que fueron valorados por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, la Sala a quo concluyó la efectiva realización de la conducta típica por la que el recurrente ha sido condenado y el destino al tráfico de la droga ocupada sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar, por tanto, los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   Por último, debe darse respuesta concreta al reproche del recurrente relativo a que la cantidad de droga ocupada es compatible con el acopio para autoconsumo teniendo en cuenta que es posible que la sustancia que se le interceptó pudiera estar destinada a ser consumida no solo por él, sino también por la persona que le acompañaba. Además, afirma que debe tenerse en cuenta que se encontraba en un festival, en el que el consumo de anfetaminas y otros estimulantes se multiplica considerablemente; por lo que, considera que no debe servir como referencia, a efectos de inferir el tráfico ilícito, la referencia al consumo medio.

   En efecto, hemos dicho que, con carácter general, debe estimarse que los acopios de hasta 480 mg de MDMA están destinados al autoconsumo siempre que se acredite la condición de consumidor del acusado.

   No obstante, también hemos dicho que: "la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación.

   Ahora bien, la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si él tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico" ( STS 288/2017 ).

   En el caso presente el recurrente no ha acreditado su condición de consumidor. Circunstancia que desacredita su alegación de que la sustancia estaba destinada a su consumo o que también, cabía la posibilidad de que la compartiera con su acompañante. Respecto a esta última alegación, no solo está huérfana de prueba, sino que el hecho de facilitar a un tercero sustancia, aún cuando no se cobre por ello, integra el delito del artículo 368 del Código Penal .

   De conformidad con lo expuesto, en atención a las circunstancias concretas del caso y a la racional valoración de la totalidad de la prueba vertida en el plenario, en especial, de los indicios antes expuestos, debe afirmarse la racionalidad de la conclusión incriminatoria a la que llegó el Tribunal de instancia por la que consideró que la droga estaba destinada a ser distribuida a terceras personas y no al autoconsumo y, por ende, debe negarse la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por otro lado, y según una doctrina reiterada tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, la mera discrepancia con la resolución dictada, y con el criterio explicitado en ella no significa que la misma haya incurrido en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Tampoco cabe alegar vulneración del principio in dubio pro reo. El principio "in dubio pro reo" se desenvuelve en el campo estricto de la valoración de la prueba y el Tribunal, al realizar tal valoración, ha podido contar con elementos probatorios incriminatorios de convicción que han sustentado la determinación de la conducta del acusado que se recoge en el relato fáctico de la sentencia, sin que se ofrezca o presente duda alguna sobre su intervención en los hechos que se le imputan, por lo que dicho principio deviene inaplicable.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente designa como documentos que acreditan el error de hecho determinados folios del atestado, en los que se constata la cantidad de dinero que se le incautó. Asimismo, refiere los resultados del informe de analítica de la sustancia interceptada. Argumenta que si estaba vendiendo droga durante el festival, debía de haber llevado más dinero encima, siendo más lógico deducir que volvía de comprar la droga. Asimismo, refiere que en los fundamentos jurídicos existe un error cuando se afirma que portaba 2,7 gramos de cocaína, pues se trataba de metoxetamina cuya pureza no fue determinada por el Laboratorio de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   También hemos dicho que no son documentos a efectos casacionales las pruebas personales, aunque se encuentren documentadas. En este sentido, hemos afirmado que no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia. Y tampoco tiene el carácter de documento y por tanto, carece de virtualidad impugnativa, el soporte auditivo o audiovisual en que se ha grabado el juicio ( SSTS 196 /2006 de 14 de febrero y 11/2015, de 29 de enero , entre otras muchas).

3. El motivo ha de inadmitirse.

   El atestado carece de valor de documento a efectos casacionales. Además, de su contenido no se infiere la conclusión alcanzada por el recurrente, que es una mera hipótesis elaborada por éste. El hecho de no portar más dinero no determina que la sustancia no estuviera destinada a ser distribuida a terceras personas; nada obsta que pudiera entregar el dinero que recaudaba a otra persona o que llevara poco tiempo en el recinto.

   Respecto al informe pericial alegado, el Tribunal no se aparta de su contenido en los hechos declarados probados, cuyo tenor literal recoge. El error reseñado por el recurrente se refiere al fundamento jurídico segundo, en el que es evidente que, por error material, se afirma que tenía en su poder además de MDMA, 2,7 gramos de cocaína, en vez de recoger 2,7 gramos de metoxetamina. Error que, en cualquier caso, carece de relevancia para modificar el fallo de la sentencia.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: