STS 1232/2017, 12 de Julio de 2017

El procurador don Rafael Gamarra Megías, en representación de la Asociación UNIÓN ESPAÑOLA FOTOVOLTAICA (UNEF), interpuso con fecha 23 de julio de 2014, recurso contencioso-administrativo, que se registró con el número 1/459/2014, contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Solicitada por el Abogado del Estado la suspensión de la tramitación procesal de este recurso contencioso-administrativo, a resultas de la decisión que adopte la Comisión Europea en relación al procedimiento de examen preliminar de ayudas de Estado planteado por las Autoridades españolas, y una vez oídas las partes, se dictó Auto el 17 de julio de 2015, por el que se acuerda «no ha lugar a la petición de la Administración demanda de que se suspenda la tramitación del presente proceso».

En su escrito de demanda presentado el 26 de octubre de 2015, la representación procesal de la Asociación UNIÓN ESPAÑOLA FOTOVOLTAICA (UNFE) demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y los concluyó con el siguiente SUPLICO:

que mediante el presente escrito, tenga por formalizada en tiempo y forma demanda contencioso-administrativa contra el RD 413/2014 y la Orden de Parámetros y, previos los trámites legales oportunos dicte sentencia por la que acuerde anular:

1) La disposición Adicional Segunda del RD 413/2014 por cuanto al establecer que el cómputo de la vida útil regulatoria se realice desde el 1 de enero del año siguiente al de la obtención de la autorización de explotación definitiva supone, de facto, que la aplicación del nuevo régimen retributivo se retrotraiga para cada instalación tipo a dicha fecha en lugar de al 14 de julio de 2013, en manifiesta contradicción con el mandato contenido a este respecto en la LSE y el RDL 9/2013, y, consecuentemente, la Orden de Parámetros, por cuanto los parámetros retributivos en ella establecidos están considerando la aplicación del nuevo régimen retributivo desde el 1 de enero del año siguiente a la entrada en explotación, para que las instalaciones obtengan una rentabilidad del 7,398% durante toda su vida útil regulatoria.

2) La aplicación de los parámetros retributivos aprobados mediante la Orden de Parámetros a las instalaciones preexistentes acogidas a los RD 661/2007 y RD 1578/2008 en virtud de la Disposición Adicional Segunda del RD 413/2014 por su inconstitucionalidad y vulneración del derecho comunitario.

3) La aplicación a las instalaciones preexistentes de la deducción de la retribución de las ayudas percibidas por estas instalaciones, de acuerdo con lo previsto en el articulo 24 RD 413/2014 por ser inconstitucional.

4) Sin perjuicio de lo expuesto, el artículo 14 RO 413/2014 por incumplir el principio de legalidad e incurrir en retroactividad prohibida y arbitrariedad.

5) La cláusula cierre establecida en el artículo 49.1.m) del RD 413/2014 por vulnerar el principio de tipicidad, seguridad jurídica y proporcionalidad del derecho administrativo sancionador.

6) La Disposición Transitoria Duodécima en relación con la Disposición Adicional Séptima apartado 8 del RD 413/2014 deben anularse por vulnerar el principio de prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras.

7) La Disposición Final Tercera apartado 2 del RD 413/2014 debe anularse por vulnerar el plazo de prescripción de las sanciones.

8) El artículo 6.2 del RD 413/2014 por ser contrario al derecho europeo.

Imponga a la Administración demandada las costas causadas

Por Otrosí manifiesta que entiende que el conocimiento del presente recurso, dado el carácter interdisciplinar de la normativa recurrida y de la afección a materias más allá de la energía, corresponde al Pleno de la Sala.

Por Segundo Otrosí interesa que se plantee cuestión de inconstitucionalidad.

Por Tercer Otrosí solicita que se plantee frente al TJUE las correspondientes cuestiones prejudiciales.

Por Cuarto Otrosí interesa el recibimiento del proceso a prueba y señala los puesto de hecho sobre los que ha de versar.

Por Quinto Otrosí solicita la celebración del trámite de conclusiones escritas.

Por Sexto Otrosí señala que la cuantía del presente recurso es indeterminada.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 8 de enero de 2016, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó SOLICITANDO:

que habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por contestada la demanda, por recibidos los autos y el expediente administrativo que ahora se devuelven, para, previa la tramitación legal correspondiente, resolver este proceso por sentencia que DESESTIME íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Con costas.

Por Primer Otrosí opina que la cuantía de este proceso es indeterminada.

Por Segundo otrosí considera innecesario el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que reclama la actora.

Por Tercero Otrosí considera igualmente innecesario e improcedente plantear la cuestión prejudicial que reclama la recurrente.

Por Cuarto Otrosí solicita el recibimiento del recurso a prueba y cita los puntos de hecho sobre los que ha de versar.

Por quinto Otrosí manifiesta que considera innecesaria la celebración de vista pero no se opone a la realización de conclusiones escritas.

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La Letrada de la Administración de Justicia dictó Decreto el 7 de marzo de 2016, en el que se tiene a IBERDROLA, S.A. por caducado en su derecho y perdido el trámite de contestación a la demanda, otorgado por diligencia de ordenación de 13 de enero de 2016, y por el que resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 5 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

Se recibe el recurso a prueba.

Se admite y declara pertinente la prueba documental y pericial propuesta por la parte recurrente.

Se admite y declara pertinente la documental aportada por el Sr. Abogado del Estado.

Para la práctica de la prueba admitida y declarada pertinente se acordará.

Respecto al planteamiento de Cuestión de Inconstitucionalidad y Cuestión Prejudicial en el momento procesal oportuno se acordará.

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Por providencia de 13 de junio de 2016, a la vista del escrito presentado por el procurador don Rafael Gamarra Megías, se le tiene por renunciado a la práctica de la ratificación de la prueba pericial que venía acordada, quedando sin efecto el señalamiento para dicha ratificación de los informes periciales.

Por providencia de 13 de diciembre de 2016, se acuerda, entre otros extremos, declarar terminado y concluso el periodo de prueba de este recurso; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se conceda al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas sobre los hechos por el mismo alegados y motivos jurídico en que se apoye, evacuándose dicho trámite por el procurador don Rafael Gamarra Megías, por escrito presentado el 2 de enero de 2017, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que mediante el presente escrito, tenga por formalizadas en tiempo y forma las conclusiones del presente procedimiento y, previos los trámite oportunos dicte sentencia por la que acuerde anular:

1) La disposición Adicional Segunda del RD 413/2014 por cuanto al establecer que el cómputo de la vida útil regulatoria se realice desde el 1 de enero del año siguiente al de la obtención de la autorización de explotación definitiva supone, de facto, que la aplicación del nuevo régimen retributivo se retrotraiga para cada instalación tipo a dicha fecha en lugar de al 14 de julio de 2013, en manifiesta contradicción con el mandato contenido a este respecto en la LSE y el RDL 9/2013, y, consecuentemente, la Orden de Parámetros, por cuanto los parámetros retributivos en ella establecidos están considerando la aplicación del nuevo régimen retributivo desde el 1 de enero del año siguiente a la entrada en explotación, para que las instalaciones obtengan una rentabilidad del 7,398% durante toda su vida útil regulatoria.

2) La aplicación de los parámetros retributivos aprobados mediante la Orden de Parámetros a las instalaciones preexistentes acogidas a los RD 661/2007 y RD 1578/2008 en virtud de la Disposición Adicional Segunda del RD 413/2014 por su inconstitucionalidad y vulneración del derecho comunitario.

3) La aplicación a las instalaciones preexistentes de la deducción de la retribución de las ayudas percibidas por estas instalaciones, de acuerdo con lo previsto en el articulo 24 RD 413/2014 por ser inconstitucional.

4) Sin perjuicio de lo expuesto, el artículo 14 RO 413/2014 por incumplir el principio de legalidad e incurrir en retroactividad prohibida y arbitrariedad.

5) La cláusula cierre establecida en el artículo 49.1.m) del RD 413/2014 por vulnerar el principio de tipicidad, seguridad jurídica y proporcionalidad del derecho administrativo sancionador.

6) La Disposición Transitoria Duodécima en relación con la Disposición Adicional Séptima apartado 8 del RD 413/2014 deben anularse por vulnerar el principio de prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras.

7) La Disposición Final Tercera apartado 2 del RD 413/2014 debe anularse por vulnerar el plazo de prescripción de las sanciones.

8) El artículo 6.2 del RD 413/2014 por ser contrario al derecho europeo.

Imponga a la Administración demandada las costas causadas.

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Por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2017, se tiene por evacuado el trámite de conclusiones conferido a la parte recurrente y entregándole copia a las partes demandadas, se les otorga el plazo de diez días para que presenten las suyas, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 26 de enero de 2017, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en Žél se contienen; por cumplimentado el estado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

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Por diligencia de ordenación de 1 de febrero de 2017, se declara caducado el derecho y perdido el trámite de conclusiones a IBERDROLA, S.A., al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

Por providencia de 2 de febrero de 2017, se acuerda conferir a las partes un plazo común de diez días para que formulen alegaciones acerca de la incidencia que pueda tener sobre las cuestiones suscitadas en este proceso la sentencia el Pleno del Tribunal Constitucional, STC 270/2015, de 17 de diciembre , publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 19, de 22 de enero de 2016, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el 8 de febrero de 2017, efectuó las manifestaciones que consideró oportunos, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por presentado este escrito y copias, los admita con sus alegaciones y resuelva que no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad, continuando la tramitación de este proceso para su resolución por sentencia en los términos suplicados en la contestación a la demanda presentada por esta Abogacía.

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2. - El procurador don Rafael Gamarra Megías, en representación de la Asociación UNIÓN ESPAÑOLA FOTOVOLTAICA (UNEF) demandante, presentó escrito el 24 de febrero de 2017, en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó SOLICITANDO:

   Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por formuladas las manifestaciones que en el mismo se contienen y, en su virtud, dicte sentencia estimatoria del presente recurso contencioso-administrativo anulando, en particular, la disposición Adicional Segunda del RD 413/2014 por cuanto al establecer que el cómputo de la vida útil regulatoria se realice desde el 1 de enero de año siguiente al de la obtención de la autorización de explotación definitiva supone, de facto, que la aplicación del nuevo régimen retributivo se retrotraiga para cada instalación tipo a dicha fecha en lugar de al 14 de julio de 2013, en manifiesta contradicción con el mandato contenido a este respecto en la LSE y el RDL 9/2013. En consecuencia, anule igualmente la Orden de Parámetros, por cuanto los parámetros retributivos en ella establecidos están considerando la aplicación del nuevo régimen retributivo desde el 1 de enero del año siguiente a la entrada en explotación, para que las instalaciones obtengan una rentabilidad del 7,389% durante toda su vida útil regulatoria.

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Por providencia de 9 de marzo de 2017, se acordó, entre otros extremos, tener por hecha, por el Abogado del Estado, la referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el recurso de inconstitucionalidad nº 5852-2013, aportada por el representante de la Administración del Estado con su escrito de alegaciones; y conceder a las partes un plazo de cinco días a fin de que puedan alegar lo que a su derecho convenga sobre la procedencia de admitir el documento, notificación a los miembros del Parlamento Europeo petición 2520/2014, presentado por el Sr. Abogado del Estado y para que puedan alegar en el mismo plazo también lo que estimen conveniente sobre los efectos de dicho documentos en el objeto de este recurso, y, no habiéndose presentado escrito alguno en el plazo otorgado, se tiene por caducado y por perdido el trámite a las partes.

Por providencia de fecha 3 de mayo de 2017 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la Asociación UNIÓN ESPAÑOLA FOTOVOLTAICA (UNEF), tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de la disposición adicional segunda del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos; y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En aras de una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, procede transcribir íntegramente el contenido de las disposiciones de la norma reglamentaria concretamente impugnadas:

La disposición adicional segunda, bajo el título « Instalaciones con derecho a la percepción de régimen económico primado a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico », en sus apartados, 3, 4 y 5, prescribe:

3. Las instalaciones referidas en el apartado anterior se regirán por lo dispuesto en el presente real decreto con las particularidades previstas en los apartados siguientes, en las disposiciones adicionales sexta, séptima, y octava y en las disposiciones transitorias primera y novena.

Para dichas instalaciones, las referencias realizadas en los artículos 26 y 51 de este real decreto al momento de realizar la solicitud de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación, deberán entenderse realizadas al momento en que les fue otorgado el régimen económico primado.

Igualmente, estas instalaciones deberán presentar, por vía electrónica, en el plazo de seis meses desde la fecha de inscripción automática de las instalaciones en el registro de régimen retributivo específico que se determine de conformidad con la disposición transitoria primera.1, una declaración responsable sobre las ayudas percibidas hasta dicha fecha de acuerdo con el modelo establecido en el anexo VII.

4. Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se fijarán los parámetros retributivos de las instalaciones tipo que serán aplicables a las instalaciones reguladas en esta disposición.

Dicha orden podrá distinguir diferentes valores de los parámetros retributivos de la instalación tipo en función de la tecnología, potencia, antigüedad, sistema eléctrico, así como cualquier otra segmentación que se considere necesaria para garantizar la correcta aplicación del régimen retributivo específico. Para cada instalación tipo que se defina se fijará un código, que será incluido en el registro de régimen retributivo específico y se utilizará a efectos de liquidaciones.

El régimen retributivo específico aplicable a cada instalación será el correspondiente a la instalación tipo que en función de sus características le sea asignada.

5. Para el cálculo del valor neto del activo y del coeficiente de ajuste de las instalaciones tipo que agrupan a las instalaciones previstas en esta disposición, será de aplicación lo previsto en el anexo XIII, girando la rentabilidad, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de las Obligaciones del Estado a diez años incrementado en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de las revisiones en cada periodo regulatorio previstas en el artículo 19 .

Para las instalaciones tipo, cuando sin haber finalizado su vida útil regulatoria, se obtenga una retribución a la inversión nula en aplicación de la metodología establecida en el presente real decreto, la retribución a la operación, que en su caso se establezca, se aplicará desde la entrada en vigor del citado real decreto-ley.

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La impugnación de las referidas disposiciones generales se fundamental en la exposición de los siguientes argumentos jurídicos:

Se aduce, en primer término, que la Orden de parámetros, en relación con la disposición adicional segunda del Real Decreto 413/2014 vulnera el principio de no retroactividad de las disposiciones desfavorables recogido en el artículo 9.3 de la Constitución .

En segundo término, se expone que la Orden de parámetros, n relación con la disposición adicional segunda del Real Decreto 413/2014 , vulnera los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima.

En tercer lugar, se refiere que la normativa recurrida incurre en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución : falta de justificación suficiente de la normativa recurrida y arbitrariedad en los parámetros aprobados.

Se afirma, en cuarto lugar, que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 introducen numerosas novedades que derivan en un cambio de panorama radical que rompe formalmente con el principio de igualdad, toda vez que discrimina y trata desigualmente a los productores de energías renovables y, en cuanto a los productores de energía solar fotovoltaica, por razón de una tecnología y la actividad regulada que se desarrolla, que carece de justificación, se infringe por tanto, el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 CE : injustificado trato desigual de las instalaciones fotovoltaicas frente a otras actividades reguladas.

Se preconiza la nulidad del artículo 14 del Real Decreto 413/2014 : vulneración de los principios de legalidad y prohibición de retroactividad y arbitrariedad.

Se aduce también, en sexto lugar, que se trata de una normativa contraria a su espíritu: no fomenta las energías renovables sino que conlleva a su destrucción, y no ayuda a la reducción del déficit de tarifa.

Se denuncian las múltiples incumplimientos en materia sancionadora.

Y en último término, la vulneración por la normativa recurrida de la Directiva 2009/28/CE y la jurisprudencia europea sobre seguridad jurídica y vulneración de la confianza legítima.

Sobre el marco normativo en que se insertan el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos;y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio , por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, modifica de forma sustancial el régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables establecido en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, de Sector Eléctrico , sustituyendo el régimen tarifario primado por la percepción «a título excepcional», de una retribución específica.

El artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , queda redactado tras la modificación operada por el artículo 1 dos del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , en los siguientes términos:

4. Adicionalmente y en los términos que reglamentariamente por real decreto del Consejo de Ministros se determine, a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado, las instalaciones podrán percibir una retribución especifica compuesta por un término por unidad de potencia instalada, que cubra, cuando proceda, los costes de inversión de una instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de dicha instalación tipo.

Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada:

a) Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

b) Los costes estándar de explotación.

c) El valor estándar de la inversión inicial.

A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica.

Como consecuencia de las singulares características de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, podrán definirse excepcionalmente instalaciones tipo específicas para cada uno de ellos.

Este régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que posibiliten obtener una rentabilidad razonable por referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable. No obstante lo anterior, excepcionalmente el régimen retributivo podrá incorporar además un incentivo a la inversión y a la ejecución en plazo determinado cuando su instalación suponga una reducción significativa de los costes en los sistemas insulares y extrapeninsulares.

Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

Los parámetros del régimen retributivo podrán ser revisados cada seis años.

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La disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 , bajo el epígrafe « Rentabilidad razonable de las instalaciones de producción con derecho a régimen económico primado », establece:

A los efectos de lo previsto en el penúltimo párrafo del artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , para las instalaciones que a la fecha de la entrada en vigor del presente real decreto ley tuvieran derecho a un régimen económico primado, la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del presente real decreto-ley de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de la revisión prevista en el último párrafo del citado artículo.

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La disposición final segunda del Real Decreto-Ley 9/2013 , bajo la rúbrica « Nuevo régimen jurídico y económico de la actividad de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con régimen económico primado », dispone:

El Gobierno, a propuesta del Ministro de Industria, Energía y Turismo, aprobará un real decreto de regulación del régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos con retribución primada que modificará el modelo retributivo de las instalaciones existentes.

Este nuevo modelo se ajustará a los criterios previstos en el artículo 30 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , introducidos por el presente real decreto-ley y será de aplicación desde la entrada en vigor del presente real decreto ley.

No obstante lo anterior, el régimen retributivo específico que se establezca para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica adjudicatarias del régimen previsto en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, estará compuesto por un único término a la operación cuyo valor será el resultante de la oferta económica para las que resultaran adjudicatarias.

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La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, de Sector Eléctrico, regula en su artículo 14 la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica, y, singularmente, en su apartado 7 , regula el que denomina régimen retributivo específico en los siguientes términos:

Excepcionalmente, el Gobierno podrá establecer un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior, en los términos establecidos a continuación:

a) El otorgamiento de este régimen retributivo específico se establecerá mediante procedimientos de concurrencia competitiva.

Este régimen retributivo, adicional a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, estará compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo.

Este régimen retributivo será compatible con la sostenibilidad económica del sistema eléctrico de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 y estará limitado, en todo caso, a los objetivos de potencia que se establezcan en la planificación en materia de energías renovables y de ahorro y eficiencia.

b) Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, los valores que resulten de considerar:

i. Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

ii. Los costes estándar de explotación.

iii. El valor estándar de la inversión inicial.

A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica.

Como consecuencia de las singulares características de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, podrán definirse excepcionalmente instalaciones tipo específicas para cada uno de ellos.

El régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que permita obtener una rentabilidad razonable referida a la instalación tipo en cada caso aplicable. Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.

Excepcionalmente el régimen retributivo podrá incorporar además un incentivo a la inversión y a la ejecución en un plazo determinado cuando su instalación suponga una reducción significativa de los costes en los sistemas de los territorios no peninsulares.

c) El valor de la inversión inicial se determinará mediante el procedimiento de concurrencia competitiva para otorgar el régimen retributivo adicional a cada instalación.

La retribución adicional a la del mercado, que pudiera corresponder a cada instalación será la que resulte de aplicar lo dispuesto en los apartados anteriores considerando como valor estándar de la inversión inicial el que resulte en el procedimiento de concurrencia competitiva.

d) La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles no será objeto de régimen retributivo específico, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen retributivo específico.

A estos efectos, por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se publicará la metodología para el cálculo de la energía eléctrica imputable a los combustibles utilizados.

e) El régimen retributivo específico devendrá inaplicable si como consecuencia de una inspección o de cualquier otro medio válido en derecho, quedase constatado que con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido la instalación hubiera incumplido alguno de los siguientes requisitos:

i. Estar totalmente finalizada. A estos efectos, se considerará que una instalación está totalmente finalizada si cuenta con todos los elementos, equipos e infraestructuras que son necesarios para producir energía y verterla al sistema eléctrico, incluyendo, cuando corresponda, los sistemas de almacenamiento.

ii. Que sus características técnicas coincidan con las características técnicas proyectadas para la instalación en el momento del otorgamiento del derecho a la percepción del régimen retributivo específico.

En aquellos casos en que la característica técnica que haya sido modificada sea la potencia de la instalación, siempre y cuando dicha circunstancia constara en la inscripción en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica con anterioridad al vencimiento del plazo límite reglamentariamente establecido, el cumplimiento del requisito del párrafo ii de éste apartado e) solo será exigible para la parte de la instalación correspondiente a la potencia inscrita. En dichos casos, la instalación únicamente tendrá derecho a la percepción del régimen retributivo específico correspondiente a dicha potencia inscrita en el registro y a la fracción de la energía imputable a la misma.

En las disposiciones en las que se establezcan los mecanismos de asignación de los regímenes retributivos específicos podrá eximirse a nuevas instalaciones que cumplan determinados requisitos del cumplimiento de lo previsto en el párrafo ii de éste apartado e).

La potencia o energía imputable a cualquier parte de una instalación con derecho a la percepción del régimen retributivo específico, que no estuviera instalada y en funcionamiento con anterioridad al plazo límite reglamentariamente establecido, no tendrá derecho al régimen retributivo específico, sin perjuicio del régimen retributivo que se establezca reglamentariamente por el Gobierno para las modificaciones de las instalaciones.

Las circunstancias recogidas en este apartado e) y la consiguiente inaplicación o modificación, según corresponda, del régimen retributivo específico aplicable a las distintas instalaciones serán declaradas por la Dirección General de Política Energética y Minas previa la tramitación de un procedimiento que garantizará, en todo caso, la audiencia al interesado. El plazo máximo para resolver este procedimiento y notificar su resolución será de seis meses.

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Este nuevo régimen retributivo específico resulta aplicable a las instalaciones existentes de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables que tuvieron reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto.-ley 9/2013, de 12 de julio, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición final segunda de esta norma y la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

La disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , en su apartado 3 fija, en consonancia con lo dispuesto en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 , la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de instalaciones de producción de energía a partir de fuentes de energía renovables que tenían reservado un régimen económico primado, que se vincula a toda la vida útil regulada de la instalación, así como un límite a la aplicación de dicho régimen retributivo:

3. En los términos previstos en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, para el establecimiento de ese nuevo régimen retributivo la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de su ulterior revisión en los términos legalmente previstos.

4. En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad.

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Una consideración general del régimen jurídico y económico de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, establecido en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y ulteriormente regulado en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, nos permite afirmar:

1) El Real Decreto 413/2014 crea "ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

2) El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el Real Decreto 661/2007, fue introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

El Real Decreto-ley 9/2013, fue la norma que modificó el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , el que introdujo los principios y las bases sobre las que se articula el nuevo régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Y así se encargó de destacarlo la STC 270/2015 , afirmando que fue el Real Decreto Ley 9/2013 el que "viene a establecer un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica" posteriormente asumido por la Ley 24/2013.

3) El nuevo régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada" .

La definición de los elementos esenciales de este nuevo sistema retributivo ya se encontraba en el artículo 1 del Real Decreto-ley por el que se modifica el artículo 30.4 de la ley 54//1997 , vinculando la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria" , y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos (Disposición Adicional Primera).

Régimen que es asumido por la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico por remisión a los criterios fijados por el Real Decreto-Ley 9/2013, añadiendo en su apartado cuarto, a modo de cláusula de cierre del sistema, que "En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se considerase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad".

4) Este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario que, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dichas normas legales, completase el régimen jurídico para la aplicación efectiva a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del Real Decreto-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

5) Estas normas reglamentarias, que constituyen el objeto directo de este recurso contencioso-administrativo, no introducen novedades en los elementos esenciales del nuevo régimen retributivo, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión) en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda "su vida útil regulatoria" -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por las normas ahora impugnadas.

6) La modificación del régimen retributivo primado establecido por el Real Decreto 661/2007, no es obra de las disposiciones generales que se impugnan en este recurso, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el Real Decreto-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del RD 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del Real Decreto-ley 9/2013.

Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

1. Sobre el motivo de impugnación fundamentado en la infracción del principio de irretroactividad.

   El motivo de impugnación formulado contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y contra la Orden IET/104572014, de 16 de junio, fundamentado en el argumento de que la aplicación del nuevo sistema retributivo a las instalaciones existentes incurre en retroactividad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución , no puede ser estimado.

   En efecto, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la Asociación recurrente, respecto de que el Real Decreto 413/2014 debe declararse nulo porque proyecta sus efectos hacia el pasado, pues para calcular la rentabilidad razonable aplicable se retrotrae a los costes de la inversión y a la vida útil de la instalación, lo que supone regular hacia atrás, ya que tiene en cuenta las primas ya recibidas, por lo que se trata de un supuesto de retroactividad prohibida, en el que la retribución cobrada en el pasado mermaría la del futuro.

   Esta Sala considera, según sostuvimos en las sentencias de 1 de junio de 2016, resolviendo los recursos contencioso-administrativos 650/2014 , 651/2014 y 654/2014 , que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/104572014 impugnadas se limitan a desarrollar lo dispuesto en la disposición final tercera del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , y en la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , que establecen criterios para la aplicación del nuevo régimen financiero y económico de la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos de régimen económico primado, disponen que «la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de su ulterior revisión en los términos legalmente previstos» y que «en ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad».

   Procede añadir que en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (RCA 40/2011 ), hemos sostenido que:

   [...] El concepto de "retroactividad prohibida" es mucho más limitado que el de la mera "retroactividad" a secas, por más que este último se utilice con frecuencia en el debate no jurídico (incluso a veces por quienes asumen responsabilidades públicas) con finalidad descalificadora frente a las innovaciones del ordenamiento. Si a ello sumamos que la misma equivocidad del término ha planteado desde tiempo inmemorial problemas de dogmática jurídica bien conocidos, fácilmente se deducirá que el debate puede convertirse en una serie de disquisiciones más o menos interesadas sobre una noción jurídica respecto de la cual cada interlocutor parece hablar de realidades diferentes. Los intentos doctrinales de analizar con rigor los contornos de aquel concepto (entre nosotros el estudio del "principio de irretroactividad en las normas jurídico administrativas" se hizo ya, en términos no superados, hace treinta años) no se tienen debidamente en cuenta, lo que propicia que las apelaciones a la retroactividad carezcan en muchos casos de la necesaria precisión. En éste, como en otros supuestos, el "lenguaje" que se emplea no resulta indiferente.

   Es cierto, por lo demás, que para quien no esté familiarizado con el uso de las categorías jurídicas, las distinciones entre retroactividad de grado máximo, medio o mínimo, o los adjetivos de "propia" e "impropia" aplicados a aquel término, suelen pasarse por alto y todo se engloba en una indiferenciada noción, de connotaciones negativas, aplicada a medidas normativas de alcance bien diferente. Para mayor confusión, se parte de la errónea premisa de identificar de modo automático retroactividad con ilicitud o prohibición y no se deslinda suficientemente aquel concepto de principios con un significado autónomo, como son el de seguridad jurídica o el de confianza legítima. Las normas incursas en la prohibición de retroactividad normalmente atentarán también contra estos principios, pero no viceversa.

   Sin necesidad de hacer en este momento un resumen o compendio de la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación de los preceptos antes citados, ni ceder a la tentación de transcribir innumerables fragmentos de sentencias al uso, baste decir que, conforme a aquélla, no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

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   A partir de estas premisas, entendemos, tal como refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre , que la nueva regulación no obliga a los titulares de las instalaciones fotovoltaicas existentes a devolver el importe de las tarifas ya percibidas en ejercicios anteriores, en cuanto se limita a disponer la aplicación del nuevo régimen económico a las instalaciones existentes, atendiendo a un criterio legal explícito y objetivo, basado en la obtención de una rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida útil de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, por referencia a la instalación tipo que les permite cubrir las cuotas de inversión que se corresponden a una empresa eficiente y bien gestionada y competir en el mercado en un nivel de igualdad con el resto de tecnologías.

   Recuerda la citada sentencia del Tribunal Constitucional que el límite expreso de la retroactividad in peius de las leyes garantizado por el artículo 9.3 se circunscribe a las leyes sancionadoras y las restrictivas de derechos individuales, y que fuera de dichos ámbitos nada impide al legislador dotar a la ley de efectos retroactivos, pues lo contrario podría conducir a situaciones de petrificación del ordenamiento jurídico.

   Efectúa la sentencia del Tribunal Constitucional 270/2015 (FD 7º) las siguientes precisiones sobre el concepto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE :

   [...] Como ya señalábamos desde nuestros primeros pronunciamientos ( SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3 , y 65/1987, de 21 de mayo , FJ 19), lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b ), y 178/1989, de 2 de noviembre , FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987 , FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio. Por el contrario, en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

   En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE ( STC 126/1987, de 16 de julio , FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución ( STC 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 9).

   El Real Decreto-ley 9/2013 tiene una vigencia inmediata y produce efectos a partir de su entrada en vigor. Los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado están sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de dicha retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente, y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.

   De este modo una medida normativa como la impugnada no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE , pues nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que pudieran ser discutibles en el debate político, pero que, desde el punto de vista constitucional, aparecen como suficientes para justificar la retroactividad impropia ante la que nos encontramos.

   No estamos, en suma, ante una norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni ante una regulación que afecte a una situación "agotada", consolidada, perfeccionada o patrimonializada -en los términos utilizados por nuestra jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo, por lo que no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida, y, en consecuencia, no se produce una vulneración del art. 9.3 CE .

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   Cabe significar que el Real Decreto-ley 9/2013 acometió la revisión del marco regulatorio del sistema eléctrico, con diversas disposiciones, entre las que se encontraba la modificación del artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , que establece el nuevo régimen retributivo de las hasta entonces denominadas instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, sustituyendo la percepción de una prima por una retribución específica, cuyos principios deja determinados, con habilitación al Gobierno para su desarrollo reglamentario.

   El Real Decreto-ley 9/2013, que fue publicado en el BOE el 13 de julio de 2013, entró en vigor, de acuerdo con su Disposición final décima , al día siguiente al de su publicación.

   A su vez la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, estableció en su artículo 14.4 que los parámetros de retribución de la actividad de producción a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, se fijarán teniendo en cuenta las circunstancias que detalla (situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y de la rentabilidad adecuada), "por períodos regulatorios" que tendrán una vigencia de seis años, con la precisión que añade la Disposición adicional décima de la Ley 24/2013 de que, para las actividades a que nos venimos refiriendo de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, el primer periodo regulatorio se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013.

   Por tanto, el nuevo régimen retributivo expuesto, que sustituye al basado en primas del Real Decreto 661/2007, comenzó su aplicación en ese primer periodo regulatorio de seis años, que se inició en la fecha de la entrada en vigor de la norma que lo instituye, el Real Decreto-ley 9/2013, y despliega sus efectos desde ese momento y hacia el futuro.

   Por otra parte, los criterios recogidos en la sentencia de esta Sala que cita la parte recurrente, de 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), que reproduce el contenido de sentencias anteriores de 12 de abril y 19 y 26 de junio de ese mismo año , ( recursos 40/2011 , 62/2011 y 566/2010 ), interpuestos contra el Real Decreto 1565/2010, nos llevan a estimar que el Real Decreto ahora impugnado no incurre en retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución española , pues carece de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, en el sentido de que no anula, ni modifica ni revisa las retribuciones pasadas, percibidas por los titulares de instalaciones de energía renovables bajo la vigencia del régimen del Real Decreto 661/2007, sino que el Real Decreto impugnado proyecta sus efectos a partir de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, instaurado por el Real Decreto-ley 9/2013, que sustituyó el anterior régimen retributivo.

   Es cierto que para el cálculo de la rentabilidad razonable se toma en consideración las retribuciones ya percibidas en el pasado proyectando el nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones, pero esta previsión tan solo implica que la rentabilidad razonable que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones se calcula sobre toda "su vida útil regulatoria" sin tener que devolver las cantidades ya percibidas en el pasado, como expondremos más adelante.

   La modificación de la rentabilidad razonable prevista para la vida útil de una instalación incide, sin duda, en situaciones jurídicas creadas antes de la entrada en vigor de dicha norma y que siguen produciendo efectos, pero no implica una retroactividad prohibida, al no incidir sobre derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados al patrimonio de los titulares de tales instalaciones, ni sobre situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas. Tan solo afecta al cómputo global de la rentabilidad que tienen derecho a percibir los titulares de estas instalaciones, sin incidencia alguna sobre las cantidades percibidas en el pasado. Lo contrario supondría reconocer el derecho consolidado a percibir una determinada rentabilidad también para el futuro, negando al legislador la posibilidad de establecer una rentabilidad global distinta para estas instalaciones a lo largo de toda su vida útil que se separase de aquella que ya venían percibiendo. Esta posibilidad implicaría petrificar el régimen retributivo ya existente, lo cual ha sido expresamente rechazado por este Tribunal y por el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas. Es más, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en su sentencia de 30 de mayo de 2012 (recurso 59/2011 ) y se reiteró en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ) que ".... el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad. Lo cual quiere decir, como es evidente, que la previsión legal de que se asegure una rentabilidad razonable no implica la pervivencia de una determinada prima durante toda la vida de la instalación, pues puede perfectamente ocurrir que dichas inversiones hayan sido ya amortizadas y hayan producido una tal rentabilidad razonable mucho antes del fin de su período de operatividad. En consecuencia, no se deriva del precepto invocado que el régimen económico primado deba perdurar durante toda la vida de la instalación".

   Estas mismas razones resultan trasladables al supuesto enjuiciado, en el que el legislador ha modificado el régimen retributivo de tales instalaciones estableciendo una rentabilidad razonable pero en el conjunto de la actividad útil de la instalación, lo que permite tomar en consideración las retribuciones ya percibidas desde el comienzo del funcionamiento de la misma, a los efectos de calcular las retribuciones futuras que tienen derecho a percibir al margen del mercado, sin que por ello se incurra en una retroactividad prohibida.

   Se argumenta también que el Real Decreto impugnado atribuye a la retribución cobrada en el pasado la condición de entregas a cuenta y abre la posibilidad de devolución de "lo cobrado de más" en determinados casos, como los de las instalaciones eólicas, afirmación que tampoco es posible compartir por esta Sala.

   El nuevo régimen retributivo establecido por el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, precisaba de su desarrollo reglamentario que determinase los parámetros concretos para su aplicación efectiva a las distintas instalaciones de producción de energía eléctrica, por lo que la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013 previó la aplicación con carácter transitorio de los derogados Reales Decretos 661/2007 y 1578/2008, hasta la aprobación de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo, es decir, hasta la aprobación del Real Decreto 413/204 y Orden IET/1045/2014 impugnados en este recurso, de forma que el organismo encargado de la liquidación seguirá abonando hasta dicho momento de aprobación de las disposiciones reglamentarias de desarrollo, con carácter de "pago a cuenta", los conceptos liquidables devengados por las instalaciones con arreglo al régimen anterior.

   Por tanto, no debe confundirse este pago a cuenta previsto en la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013 , que está limitado exclusivamente a ese periodo intermedio entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley (el 14 de julio de 2013), y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, con las retribuciones pasadas percibidas bajo la vigencia del Real Decreto 661/1997, que quedaron integradas en el patrimonio de los titulares de las instalaciones de forma definitiva y no resultaron afectadas por el nuevo régimen retributivo.

   La retribución de ese periodo intermedio o transitorio, durante el que los titulares de las instalaciones percibirán un "pago a cuenta", tampoco incurre en una retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución española , como deja claro la sentencia constitucional 270/2015, que señala sobre esta cuestión que el Real Decreto-ley 9/2014 tiene una vigencia inmediata, pues produce efectos a partir de su entrada en vigor, y los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen primado quedan sujetos a ese nuevo régimen retributivo desde la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley, sin perjuicio de que la cuantificación precisa de su retribución no se produzca hasta la aprobación de la norma reglamentaria correspondiente "y sin que dicha sujeción conlleve una afectación desfavorable de los derechos adquiridos desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente consolidados e incorporados definitivamente al patrimonio del destinatario, o en situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas."

   Finalmente tampoco puede compartirse que en el nuevo régimen retributivo pueda darse el caso de que algunas instalaciones, como considera la parte recurrente que sucede con las eólicas, tengan que devolver lo "cobrado de más" .

   Dicha hipótesis constituiría, sin duda, un supuesto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución española , al afectar a "derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto" , como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 99/1987 , y otras muchas, entre ellas la sentencia constitucional 270/2015 de constante cita en este recurso, pero esa eventualidad invocada por la demanda no tiene cabida en el nuevo régimen retributivo, porque lo impide de forma expresa la disposición final tercera , apartado 4, de la Ley 24/2013 , que establece que "en ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se constatase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad" (la rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación, a que se refiere el apartado 3 de la misma disposición final tercera de la Ley 24/2013 ).

   Por ello, tampoco apreciamos que el Real Decreto 413/2014 y la Orden de parámetros incumplen el mandato legal de aplicar el nuevo régimen retributivo desde la aprobación del Real Decreto-ley 9/2013 (14 de julio de 2013), conforme a lo dispuesto en la disposición final segunda de la citada norma y la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , por retrotraerse la aplciación del nuevo sistema retributivo -según se aduce- al 1 de enero del año posterior a la fecha de explotación de las instalaciones preexistentes.

   Tampoco consideramos que procede declarar la nulidad del artículo 24 del Real Decreto 413/2014 , que establece que las ayudas públicas percibidas por un proyecto fotovoltaico pueden minorar hasta un 90 % la retribución a percibir por esta clase de instalaciones.

   Esta Sala ha descartado que la regulación relativa a los efectos jurídicos derivados de la percepción de ayudas públicas, contenida en el artículo 24 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , en relación con lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la citada norma reglamentaria, pueda entenderse contraria al principio de retroactividad in peius que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución , al no concurrir el presupuesto para apreciar dicha infracción constitucional, en cuanto el cómputo de las ayudas públicas percibidas, que puede suponer una minoración de las retribuciones futuras, es coherente con el nuevo sistema retributivo de las energía renovables introducido por el Real Decreto-ley 9/20134, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

   En efecto, hemos manifestado que «la inclusión de las ayudas públicas para determinar esta retribución específica no puede considerarse ajena a la habilitación legal establecida. El art. 30.4, antes transcrito, establece entre los parámetros que han de computarse para determinar dicha retribución específica el valor estándar de la inversión inicial. Los costes de inversión de las instalaciones tipo, en cuanto que son valores estándar, se determinan por el coste estimado de la inversión necesaria para las instalaciones de unas determinadas características homogéneas -por tecnología, potencia etc..-, costes que el titular de la instalación de producción de energía eléctrica estaría obligado a realizar para la puesta en funcionamiento de la misma. Y lo mismo ocurre en relación con los costes estándar de explotación.

   Ahora bien, si el importe estimado como coste de inversión o explotación no fue asumido, total o parcialmente, con capital privado sino financiado con ayudas públicas destinadas a estas instalaciones, resulta evidente que el importe de tales ayudas aminoraron los costes de inversión y/o de explotación y han de ser computados o por mejor decirlo descontados al tiempo de determinar los mismos, y, consecuentemente, ponderados para reducir la retribución específica, pues de otra forma se estaría primando con fondos públicos una diferencia que en parte ya había sido asumida con tales fondos, incumpliendo el mandato legal que dispone que " este retributivo no sobrepasara el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que le permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el reto de las tecnologías en el mercado y que posibilita en obtener una rentabilidad razonable por referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable "

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   Por ello, no compartimos las tesis de que la aplicación conjunta del artículo 24 y de la disposición adicional segunda, apartado 3, del Real Decreto 41372014, suponga una desnaturalización del régimen subvencional, en la medida que deben tomarse en consideración las ayudas públicas percibidas con la finalidad de incentivar las inversiones en instalaciones de generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables y no las obtenidas con otro objetivo.

2. Sobre el motivo de impugnación fundamentado en la vulneración de los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima.

   El motivo de impugnación fundamentado en la alegación de que la Orden de parámetros, en relación con lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 413/2014 , vulnera los principios constitucionales de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima, no puede ser estimado.

   La Asociación recurrente argumenta al respecto que los productores de energía solar fotovoltaica, que realizaron sus inversiones en base a los cálculos de la tarifa que les reconocían las citadas normas, han visto modificado el régimen tarifario y sus planes financieros. La tarifa que venían percibiendo era la consecuencia de una política estatal y europea de promoción de las energías renovables, que hizo creer a los inversores que estaban aprobando un régimen de promoción estable y duradero. Y aducen que esta derogación no puede considerarse razonablemente previsible, cuando el sistema ahora derogado se aprobó por la necesidad de fomentar la producción de energías renovables a medio y largo plazo, y así la Directiva 2009/28/CE plasmó como objetivos el fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables obligatorio para todos sus Estados miembros.

   La citada sentencia del Tribunal Constitucional 270/2015 (FD 7) inicia el examen de la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima por el RD-ley 9/2013, señalando que esta norma legal no es «una norma incierta o falta de la indispensable claridad, pues cuenta con un contenido preciso y unos efectos perfectamente determinados».

   Seguidamente, la indicada STC razona que el principio de seguridad y su corolario, el principio de confianza legítima, no resultan vulnerados por las modificaciones en el régimen retributivo llevadas a cabo por el Real Decreto-ley 9/2013, en la forma siguiente:

   El principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable, la ausencia de confusión normativa y la previsibilidad en la aplicación de derecho, no resulta afectado por los preceptos que son objeto del presente recurso de inconstitucionalidad, ni se justifica en el texto de la demanda en qué medida tales preceptos pueden generar confusión o incertidumbre en su aplicación. No estamos ante una norma incierta o falta de la indispensable claridad, pues cuenta con un contenido preciso y unos efectos perfectamente determinados.

   El respeto de dicho principio, y su corolario, el principio de confianza legítima, es compatible con las modificaciones en el régimen retributivo de las energías renovables realizado por el Real Decreto-ley 9/2013, más aún -como sucede en el presente caso-, en un ámbito sujeto a un elevada intervención administrativa en virtud de su incidencia en intereses generales, y a un complejo sistema regulatorio que hace inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes públicos a la adaptación de dicha regulación a una cambiante realidad económica.

   Los cambios legislativos producidos no pueden ser cuestionados desde la óptica del principio de confianza legítima. Este principio no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, máxime en el contexto en que se promulgó el Real Decreto-ley que ahora se enjuicia, es decir, de dificultades económicas y de crecimiento del déficit del sistema eléctrico. Los principios de seguridad jurídica y su corolario, el de confianza legítima, no suponen el derecho de los actores económicos a la permanencia de la regulación existente en un momento dado en un determinado sector de actividad. Dicha estabilidad regulatoria es compatible con cambios legislativos, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general.

   A este respecto, las medidas cuestionadas implican, ciertamente, una modificación respecto del régimen anterior, decisión que el legislador de urgencia adopta a la vista de la situación en la que se encontraba el sistema eléctrico. No cabe calificar de inesperada la modificación producida, pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributivo que se examina fuera imprevisible para un "operador económico prudente y diligente", atendiendo a las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir un déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores.

   El preámbulo del Real Decreto-ley determina que su objeto es evitar la "sobre-retribución" de determinadas instalaciones de régimen especial, sin que los principios invocados por los recurrentes -seguridad jurídica y confianza legítima- puedan constituir un obstáculo insalvable para que el titular de la potestad legislativa pueda introducir medidas de carácter general que impliquen una alteración de determinados aspectos del régimen retributivo anterior. Estamos pues ante una norma clara, que no genera duda sobre sus efectos, los presupuestos de hecho a los que se aplica o sus consecuencias jurídicas, por lo que, ni desde una vertiente objetiva ni desde una subjetiva genera incertidumbre sobre su alcance. En una situación de crisis económica generalizada, modificaciones análogas a la presente han sido llevadas a cabo en éste y en otros sectores económicos, que, además, están sometidos a una intervención administrativa más intensa, dada su incidencia en los intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica. Ello hace particularmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables de su régimen económico estén investidos de una pretensión de permanencia e inalterabilidad en el tiempo, pues es precisamente la protección de esos intereses generales la premisa que obliga a los poderes públicos a adaptar su regulación al cambio de las circunstancias.

   En palabras de este Tribunal, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no "permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13 , y 183/2014, de 6 de noviembre , FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia ( STC 237/2012, de 13 de diciembre , FJ 6). En estos casos, es precisamente la perentoriedad de la reacción legislativa -cuya concurrencia en este caso ya ha sido examinada- la que abre la puerta a la injerencia del gobierno en la legislación vigente, al amparo del art. 86.1 CE " ( STC 81/2015, de 30 de abril , FJ 8). No sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014 , FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución

   .

   Aceptada la conformidad con los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima del nuevo régimen retributivo de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, instaurado por el RD-ley 9/2013, debe resaltarse, en lo que se refiere a este recurso, que el escrito de demanda, a pesar de que se dirige contra las normas de desarrollo, el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, sin embargo guarda silencio sobre la forma en que estas normas reglamentarias impugnadas vulneran los antedichos principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima, limitándose a referir las vulneraciones a la "revocación" del régimen retributivo anterior y su sustitución por uno nuevo, con olvido de que, como hemos repetido, esa "revocación" no es obra de las normas reglamentarias impugnadas en este recurso, sino de las disposiciones con rango legal que desarrollan.

   Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que tampoco cabe apreciar ninguna vulneración de tales principios por las disposiciones impugnadas, desde la perspectiva de la jurisprudencia elaborada por esta Sala.

   El artículo 3.1 de la Ley 30/1992 sujeta la actuación de las Administraciones Públicas al respeto de los principios de buena fe y confianza legítima, y como señala la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, que introdujo estos principios al dar nueva redacción al citado artículo 3 de la Ley 30/1992 , se trata de principios derivados del de seguridad jurídica, que venían siendo aplicados por la jurisprudencia contencioso administrativa, haciendo referencia el segundo a «la confianza de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Publicas no puede ser alterada arbitrariamente».

   De acuerdo con la sentencia del TC 150/1990 y otras, así como con el voto particular concurrente de la STC 270/2015 , el principio de seguridad jurídica «protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles» .

   A su vez, la jurisprudencia de esta Sala, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 1999 (recurso 594/1995 ), 6 de julio de 2012 (recurso 288/2011 ), 22 de enero de 2013 (recurso 470/2011 ) y 21 de septiembre de 2015 (recurso 721/2013 ), entre otras, señala que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de seguridad jurídica y buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta «que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones».

   Este principio de confianza legítima encuentra su fundamento último, de acuerdo con las sentencias de esta Sala de 24 de marzo de 2003 (recurso 100/1998 ) y 20 de septiembre de 2012 (recurso 5511/2009 ), «en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y el deber de coherencia de dicho comportamiento» , y en el principio de buena fe que rige la actuación administrativa, pues como afirma la sentencia de la Sala de 15 de abril de 2005 (recurso 2900/2002 ) y nuevamente la ya referenciada de 20 de septiembre de 2012, «si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado» .

   Ahora bien, la protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino que como indican las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 2012 (recurso 1657/2010 ) y 16 de junio de 2014 (recurso 4588/2011 ), se refiere a «la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión» , y como indican las sentencias de 2 de enero de 2012 (recurso 178/2011 ) y 3 de marzo de 2016 (recurso 3012/2014 ), tan solo es susceptible de protección aquella confianza sobre aspectos concretos, «que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes».

   En el presente caso desde luego no existe, o al menos no se invoca en la demanda, ningún tipo de compromiso o de signo externo, dirigido por la Administración a los recurrentes, en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio vigente en el momento de inicio de su actividad de generación de energía procedente de fuentes renovables.

   Tampoco estimamos que el ordenamiento vigente en aquel momento pudiera considerarse -por sí mismo- un signo externo concluyente bastante para generar en la parte recurrente la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada, de que el régimen retributivo de la energía eléctrica que producía no podía resultar alterado en el futuro, pues ninguna disposición del RD 661/2007, al que estaban acogidas sus instalaciones, garantizaba que la tarifa regulada fuera inmodificable.

   En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante a lo largo de los años al señalar, en la interpretación y aplicación de las normas ordenadoras del régimen jurídico y económico de la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, que las mismas garantizan a los titulares de estas instalaciones el derecho a una rentabilidad razonable de sus inversiones, pero no les reconocen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el marco retributivo aprobado por el titular de la potestad reglamentaria:

   Así, hace ya más de diez años, esta Sala señalaba, en la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (recurso 73/2004 ), recaída en un procedimiento sobre la legalidad del RD 436/2004, de metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que «ningún obstáculo legal existe para que el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias habilitaciones con que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica, modifique un concreto sistema de retribución siempre que se mantenga dentro del marco establecido por la LSE» , y en el mismo sentido, la STS de 25 de octubre de 2006 (recurso 12/2005 ), recaída en un recurso en el que se impugnaba el RD 2351/2004, de modificación del procedimiento de resolución de restricciones técnicas y otras normas reglamentarias del mercado eléctrico, señalaba que el artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico permitía a las empresas correspondientes aspirar a «unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales» o, a «una retribución razonable para sus inversiones» , sin que el régimen retributivo analizado garantice, por el contrario, a los titulares de instalaciones en régimen especial «la intangibilidad de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas».

   Esta línea jurisprudencial ha continuado hasta nuestros días, en sentencias de este Tribunal de 20 de marzo de 2007 (recurso 11/2005 ), 9 de diciembre de 2009 (recursos 149/2007 y 152/2007 ), 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011 ), 13 de septiembre de 2012 (recurso 48/2011 ), 15 de octubre de 2012 (recurso 64/2011 ), 10 de diciembre de 2012 (recurso 138/2011 ), 29 de enero de 2013 (recurso 232/2012 ), 29 de mayo de 2013 (recurso 193/2010 ) y de 16 de marzo de 2015 (recurso 118/2013 ), entre otras, en las que este Tribunal ha venido insistiendo, ante sucesivas modificaciones normativas, en que no era posible reconocer pro futuro a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el marco retributivo aprobado por el titular de la potestad reglamentaria, siempre que se respeten las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto a la rentabilidad razonable de las inversiones.

   A los criterios jurisprudenciales de esta Sala ha de añadirse, a fin de decidir si podía considerarse o no previsible el cambio normativo en el régimen retributivo de las energías renovables, la ponderación de las circunstancias económicas y financieras por las que atravesaba el sector eléctrico, examinadas por la sentencia del TC 270/2015 , que estimó que no podía calificarse de inesperada la modificación de que tratamos, «pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributiva que se examina fuera imprevisible para un "operador económico prudente y diligente", atendiendo las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir el déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores».

   También en este sentido, el Preámbulo de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico destaca, como elemento determinante de la reforma del sector eléctrico en la que se enmarca, la acumulación durante la última década de desequilibrios anuales entre ingresos y costes que han provocado la aparición de un déficit estructural, llegando la situación de desequilibrio al punto de que «la deuda acumulada del sistema eléctrico supere en el momento actual los veintiséis mil millones de euros, el déficit estructural del sistema alcanzase los diez mil millones anuales y la no corrección del desequilibrio introdujera un riesgo de quiebra del sistema eléctrico» .

   Asimismo, entre las circunstancias concurrentes que justifican la reforma del régimen retributivo de las tecnologías de producción a partir de fuentes de energía renovable, cita el Preámbulo de la Ley 24/2013 su "elevada penetración" , que ha contribuido de forma notable en el camino de cumplimiento de los compromisos derivados del paquete Energía y Cambio Climático de la Unión Europea, que establece como objetivos para 2020 en nuestro país alcanzar un 20% de participación de las energías renovables en la energía primaria.

   Todos estos elementos de ausencia de compromisos o signos externos concluyentes de la Administración en relación con la inalterabilidad del marco regulatorio, existencia de una jurisprudencia reiterada de este Tribunal que ha insistido en que nuestro ordenamiento no garantiza la inmutabilidad de las retribuciones a los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica renovable, la situación de déficit tarifario y de amenaza a la viabilidad del sistema eléctrico y el cumplimiento de los objetivos de participación de la energía renovable, impiden que el cambio operado en el régimen retributivo de las energías renovables pueda considerarse inesperado o imprevisible por cualquier operador diligente.

   Por otro lado, y a los efectos de completar el examen sobre la vulneración del principio de confianza legítima que denuncia la demanda, debemos tener en cuenta el alcance del cambio en el régimen retributivo de las energías renovables.

   El nuevo sistema retributivo de las energías renovables que instaura el RD-ley 9/2013 modificó el régimen anterior, que se caracterizaba por el reconocimiento de una prima o tarifa regulada, y lo sustituyó por la participación en el mercado, si bien el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , tras la modificación operada por el indicado RD-ley 9/2013, contempla el complemento de los ingresos procedentes del mercado con una retribución regulada específica que garantice a las instalaciones una rentabilidad razonable.

   Por tanto, el nuevo régimen jurídico mantiene la medida de incentivo tradicional para la producción de energías renovables de garantizar una rentabilidad razonable, y esta garantía se dota de mayor seguridad, al incorporar su sistema de cálculo a una norma con rango de ley, ya que ahora el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por el RD-ley 9/2013, dispone dicha rentabilidad razonable «girara, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado» .

   En el caso de las instalaciones que, como la de la sociedad demandante, a la fecha de entrada en vigor del nuevo régimen retributivo tuvieran derecho a un régimen primado, ese diferencial fue fijado por la disposición adicional primera del RD-ley 9/2013 en 300 puntos básicos, sin perjuicio de su posible revisión cada dos años.

   Para estas instalaciones existentes con régimen primado en la fecha de la entrada en vigor del RD-ley 9/2013, como el valor de las Obligaciones del Estado de referencia equivale a 4,398 por ciento, de acuerdo con la Memoria de la Orden impugnada, una vez sumados los 300 puntos establecidos como diferencial para el primer período regulatorio, la rentabilidad razonable establecida por el citado RD-ley es de 7,398 por ciento.

   Por tanto, el nuevo régimen jurídico de las energías renovables mantiene una retribución regulada específica para las instalaciones que garantiza una rentabilidad razonable de las inversiones.

   Por las razones expresadas, no estimamos que las modificaciones introducidas en el régimen retributivo de las instalaciones a que se refiere este recurso por el RD-ley 9/2013, la Ley 24/2013 y, en su desarrollo, el RD y la Orden IET impugnadas, hayan vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

3. Sobre el motivo de impugnación fundado en la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad y en la falta de justificación de los parámetros retributivos fijados en la Orden IET/1045/2014.

   El motivo de impugnación formulado contra el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, fundamentado en que incurren en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución , no puede ser estimado.

   En efecto, no compartimos la tesis que desarrolla la defensa letrada de la Asociación recurrente, respecto de que tanto el Real Decreto 413/2014 como la Orden ministerial incurren en una manifiesta arbitrariedad, por cuanto el régimen de retribución y los parámetros aprobados no están justificados y no responden a la rentabilidad razonable que se suponen garantizan.

   Y ello por varios motivos que analizaremos de forma independiente:

1. En primer lugar cuestiona la parte recurrente la Orden Ministerial, por la que se aprueban los parámetros de retribución de las instalaciones, al entender que carece de toda justificación técnica, no respondiendo a la realidad de los datos y rentabilidad que debería reflejar. Entiende que falta la justificación y respaldo técnico necesario, como lo demuestra la falta en el expediente de estudios e informes que deberían justificar los parámetros aprobados, ya que el Gobierno encargó, tras un concurso, a dos empresas (The Boston Consultin Gropup SL y Roland Berger Strategy Consultants SA), sin que la Orden los tuviera en consideración, al no emitirse uno de ellos y al haberse emitido el otro cuatro meses después de aprobarse la Orden. Sin que, a su juicio, figuren en el expediente los datos económicos y los métodos de cálculo que deberían haberse tomado en consideración para la determinación de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo.

   Para dar respuesta a esta alegación ha de partirse de que el nuevo régimen retributivo instaurado se basa en la fijación de unos parámetros estándar que pivotan en torno a una "instalación tipo", separándose así del anterior régimen basado en una retribución por "prima" y una rentabilidad razonable calculada sobre los costes de inversión reales en que se hubiese incurrido, por lo que la utilización de unos valores estándar de la inversión y de los costes estándar de explotación es uno de los pilares en torno al que gira el nuevo sistema retributivo diseñado en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013 por remisión al mismo. Desde esta perspectiva, ningún reproche puede dirigirse a la Orden por el hecho de que utilice tales valores estándar o medios y prescinda de las inversiones reales de cada una de las instalaciones, pues con ello no hace sino cumplir con el mandato legal que se le encomendó, sustentado en las ideas de aplicar una metodología definida por estándares a la enorme diversidad de instalaciones existentes que se agrupan por criterios homogéneos, elaborarlos partiendo de la premisa de que se trata de una instalación "eficiente y bien gestionada". A tal efecto, el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico , tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 9/2013, ya disponía que el cálculo de la retribución específica debe establecerse en relación con unas instalaciones tipo con referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando en consideración los "ingresos estándar" por la venta de la energía generada valorada al precio de mercado de producción, los "costes estándar de explotación" y el "valor estándar de la inversión inicial".

   Sentada esta premisa, debe destacarse que la impugnación referida a la falta de motivación o justificación de la Orden se plantea en términos muy generales, alegando en esencia que la misma carece de los criterios en los que fundar los diferentes parámetros utilizados, lo que induciría a pensar que se fijaron de forma arbitraria, pero sin cuestionar de forma concreta qué variables o qué datos aplicados a las diferentes instalaciones tipo, y muy especialmente los que afectan a la recurrente, no son acertados o adecuados. Planteada la impugnación en estos términos no nos corresponde examinar cada uno de los datos utilizados para cada tecnología o instalación tipo. Ello no solo desbordaría el recurso tal y como ha sido formulado sino la propia capacidad de este Tribunal, ya que se establecieron casi 1500 instalaciones tipo. Bastará, en consecuencia, con determinar, también con carácter general, si al tiempo de elaboración de la Orden se utilizaron criterios objetivos y contrastables en los que fundar los elementos que se tomaron en consideración para fijar la retribución específica en sus variables fundamentales.

   A tal efecto, no debe dejar de señalarse que el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (en lo sucesivo IDAE), organismo dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, encargó la realización de sendos informes a las entidades privadas Roland Berger Stragegy Consultas SA (en lo sucesivo RBSC) y The Boston Consultin Group SL (en adelante BCG), para que valoraran y establecieran los estándares de costes de inversión y operación de las tecnologías de generación de electricidad que operaban en régimen especial en España, con la finalidad de que proporcionara los datos que servirían para fijar los parámetros retributivos de las instalaciones tipo que se adoptarían por la Orden impugnada. El informe de la empresa BCG no llegó a elaborarse y el informe de la empresa RBSC es de fecha posterior (31 de octubre de 2014) a la aprobación de la Orden, por lo que los datos e información aportados por dicho informe no pudieron ser tomados en consideración para elaborar la Orden impugnada, lo que podría interpretarse como la ausencia de justificación técnica de los parámetros utilizados por la Orden impugnada al fijar las variables principales (coste estándar de la inversión y coste estándar de los costes de explotación entre otro) de las diferentes instalaciones tipo.

   Pero esta conclusión no puede ser asumida, pues la ausencia de un informe elaborado por una empresa privada externa con el fin de servir de apoyo técnico al órgano administrativo encargado de dictar la norma reglamentaria no es una exigencia procedimental, ni su ausencia condiciona la validez de dicha norma. A diferencia de otros informes preceptivos previstos para la elaboración de este tipo de normas reglamentarias, tales informes externos pueden ser solicitados para coadyuvar a la labor técnica de la Administración, ( art. 82 de la Ley 30/1992 y art. 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno ), pero son facultativos y no vinculantes ( art. 83.1 de la ley 30/1992 ). El hecho de que la Administración inicialmente considerase conveniente elaborar un informe de estas características y que posteriormente prescindiese del mismo, tal vez por la conveniencia de aprobar lo antes posible los criterios técnicos que desarrollaban el nuevo régimen retributivo de este sector o por disponer de la información suficiente al respecto, no vicia de nulidad dicha norma, pues su existencia no era preceptiva para su tramitación, siempre que se alcance la conclusión de que la justificación de tales criterios puede obtenerse por otras vías.

   El problema no se centra, por tanto, en determinar si se prescindió en la elaboración de la Orden de unos informes técnicos inicialmente encomendados a una empresa externa, sino si la Administración justificó los criterios y los parámetros utilizados basándose en datos objetivos.

   Con carácter general ha de señalarse que el Real Decreto 413/2014, tal y como establece el artículo 13 , encomienda al Ministro de Industria, Energía y Turismo la labor de fijar, mediante una Orden, la clasificación de las instalaciones tipo atendiendo a la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico y cualquier otra segmentación necesaria para la aplicación de régimen retributivo, y en su artículo 13 indica, a título enunciativo, los parámetros retributivos más relevantes para cada régimen retributivo específico, dedicando los artículos siguientes a fijar los criterios para la clasificación de las instalaciones tipo (art. 14), la determinación de los periodos regulatorios (art. 15), los criterios para calcular la retribución a la inversión y la retribución a la operación de la instalación tipo (artículos 16 y 17) y las correcciones de los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una instalación como consecuencia del número de horas equivalentes de funcionamiento de las misma (art. 21). De modo que ya en el Real Decreto se contienen unos criterios generales en los que fundar los criterios técnicos y retributivos en los que debería basarse la Orden.

   Por otra parte, la exposición de motivos de la Orden IET/1045/2014 (apartado III) especifica aún más los criterios utilizados para el cálculo de la retribución: a) para la determinación del valor estándar a la inversión menciona los «equipos principales nuevos, así como el resto de equipos y sistemas electromecánicos, de regulación y control, equipos de medida y líneas de conexión, incluyendo sus transporte, instalación y puesta en marcha, junto con la partida de ingeniería y dirección de obras asociadas, entre otras partidas»; b) respecto de los criterios para establecer los costes de explotación asociados a la generación eléctrica para cada tecnología distingue entre costes de explotación variables -enumerando a titulo enunciativo los costes de seguros, gastos de administración, gastos de representación en el mercado, coste de peaje de acceso a las redes de transporte y distribución- y los costes fijos de explotación -entre los que cita los costes de alquiler de los terrenos, gastos asociados a la seguridad de las instalaciones y el impuesto sobre bienes inmuebles de características especiales-; c) señala los criterios utilizados para el cálculo de las horas de funcionamiento -las horas anuales que han realizado las instalaciones según los datos publicados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-; d) y finalmente identifica la fuente de la que se obtuvo la estimación del precio de mercado.

   En definitiva, la Orden detalla los datos y elementos que toma en consideración para fijar las variables fundamentales para establecer la retribución específica de las instalaciones tipo y su clasificación.

   Corresponde ahora analizar si en el proceso de elaboración de la Orden se explicitan y justifican los valores en los que se funda para fijar las principales variables que sirven para determinar la rentabilidad establecida en la Ley, lo que conecta con el segundo de los reproches planteados.

2. Se considera que las tipologías definidas en la Orden son arbitrarias en cuanto no se corresponden con valores homogéneos entre sí que deban ser diferenciados del resto. Argumenta la parte recurrente que no existen dos plantas iguales, por lo que cualquier agrupación que realice será deficiente, pero, en todo caso, aceptando la necesidad de agrupar proyectos en estándares medios, los estándares elegidos no son relevantes (la tecnología de la instalación, la potencia de la instalación, el año de autorización de explotación definitiva y la zona climática). Y ello porque si bien la tecnología de la instalación es un criterio relevante, necesitaría especificar el fabricante de los módulos, el material de los mismos o sus específicas técnicas; en la potencia de las instalaciones no se debe tomar en consideración la potencia conjunta de las agrupaciones a efectos de la tarifa retributiva, pues intenta reducir la retribución de las instalaciones de mayor tamaño en base a unas económicas de escala inexistentes; y respecto del año de autorización de explotación definitiva, no justifica diferencias en los costes de inversión y explotación, pues pueden existir plantas que han entrado en funcionamiento el mismo año pero cuya tramitación empezó varios años antes.

   A tal efecto, resulta relevante el contenido del informe sobre la propuesta de la Orden, emitido el 3 de abril de 2014 por la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia. En dicho informe, por lo que respecta a los criterios de clasificación de las diferentes instalaciones tipo, se afirma «que el criterio elegido para realizar la clasificación por instalaciones tipo ha sido, con carácter general, el distinguir tantas categorías como circunstancias normativas históricas hayan existido y años hayan transcurrido, pues en la nueva metodología retributiva es relevante la contabilización y descuento de flujos y costes habidos y previsto» . Añadiendo que existe un « argumento de peso para haber seguido este criterio" consistente en "ofrecer un tratamiento que se ciña tanto como sea posible a la realidad económica, también dispar, que han vivido las instalaciones» . Es más « los parámetros identificados para los ejercicios pasados en la fichas que para cada IT proporciona el anexo VII de la propuesta...responde al promedio calculado de datos históricos, correspondiente a las instalaciones reales que integran cada IT. Es decir, no se trata de estándares teóricos, cuyas características pudieran haberse inferido únicamente de documentación técnica o parámetros constructivos, sino de valores medios reales correspondientes a las instalaciones que integran cada IT». Y si bien entiende que se producen situaciones puntuales anómalas concluye que «En definitiva, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, la clasificación empleada es, pese a su complejidad, posiblemente la más objetiva y probablemente también la más robusta; arroja valores esperables cuando una IT engloba un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente o bien, cuando aun agrupando un número reducido de instalaciones [...] estas son muy parecidas entre sí». No cabe duda, por tanto, que los criterios clasificatorios tomados en consideración por la orden para establecer las diferentes instalaciones tipo están justificados en razones objetivas que son conocidas y, por lo tanto, contrastables permitiendo a la parte discutir la sujeción o no a tales criterios al tiempo de definir la instalación tipo en que se ubica su concreta instalación.

   También resulta relevante a estos efectos analizar la información proporcionada por la memoria de impacto normativo de la Orden, en la que especifican los datos e informes tomados en consideración por tipos de tecnologías y el impacto económico por grupos de tecnologías. En concreto, para el subgrupo solar fotovoltaica se establecieron 578 estándares y se especifican los criterios utilizados para las instalaciones dependiendo de que se tratara de instalaciones acogidas al Real Decreto 661/2007 o al Real Decreto 1578/2008 y los datos e informes específicos que se tomaron en consideración al respecto (folio 73 de dicha memoria), los ratios de inversión adoptados, los gastos de explotación dependiendo del rango de potencia y de la tecnología de las instalaciones y los datos tomados en consideración para la fijación de las horas de horas equivalentes de funcionamiento. Es más, la memoria aclara, en respuesta a las cuestiones planteadas en el informe del CNMC y a las alegaciones (más de 600) presentadas por empresas y asociaciones del sector y por las Comunidades Autónomas, las razones que le llevan a aceptar o rechazar las mismas, lo que, en definitiva, implica exteriorizar los criterios o razones tomadas en consideración para aceptar determinados elementos de cuantificación. Sirva como ejemplo el hecho de que dicha memoria afirme que « ha revisado, con carácter general los valores de inversión y el resto de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo incluida en los anexos de la orden, especialmente aquellos posibles errores puestos de manifiesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y por los interesados en el trámite de audiencia. Además, se ha mejorado la justificación de determinadas hipótesis que se han considerado en el nuevo modelo retributivo (como la fijación del precio del mercado previsto a futuro)» .

   No resulta razonable, sin embargo, tal y como pretende la parte recurrente, que se individualicen instalaciones tipo no solo por la tecnología empleada y la antigüedad de la misma sino también por el fabricante o el material empleado, pues este criterio no es un criterio representativo de la inversión para fijar unos estandares homologables. Por otra parte también resulta razonable tomar en consideración la fecha de puesta en funcionamiento de la instalación, al tratarse de un criterio objetivo y relevante para determinar la antigüedad de la misma, y aunque pudiera haberse optado por otra distinta, por ejemplo la fecha en que se inició el procedimiento administrativo sugerida por la parte recurrente, la opción elegida por la norma es objetiva y no puede considerarse irrazonable o arbitraria, siendo representativa del tiempo de funcionamiento efectivo de la instalación y, por lo tanto, de la antigüedad y características de sus equipos, desechando las incidencias y vicisitudes que hubiesen podido tener su tramitación.

3. En tercer lugar, argumenta la demanda que los valores de los parámetros aprobados no se corresponden con los datos medios de las instalaciones en funcionamiento ni garantizan la rentabilidad razonable, pues se excluyen los gastos financieros y los impuestos.

   Tampoco puede acogerse esta alegación. Así, por lo que respecta a los datos medios ponderados, debemos empezar por afirmar que la retribución a la operación y retribución a la operación extendida, el criterio de asignación ha sido atribuírselo a aquellas instalaciones que necesitan de dicha retribución adicional en relación con los ingresos obtenidos por la venta de energía en el mercado para poder igualar los costes estimados de explotación por unidad de energía exportada, por lo que resulta razonable no asignarlo a instalaciones eólicas ni hidráulicas, dado que sus costes variables son relativamente reducidos y concedérselo, en mayor o menor medida, a las restantes tecnologías. Es más, el informe de la CNMC referido se dirige en este punto alguna crítica respecto a los criterios empleados para elegir a alguna instalación tipo como receptora de esta retribución, suscitando dudas sobre la percepción de una retribución no justificada por alguna instalación pero sin cuestionar que se haya dejado de establecer la misma cuando resultaba procedente.

   Y por lo que respecta a los ratios de inversión estándar, en dicho informe se afirma que los reflejados en la propuesta se corresponden con los recopilados de instalaciones reales con motivo de la Circular 3/2005, de 13 de octubre, de la CNE, basada en la petición de información de inversiones, costes, ingresos y otros parámetros de las instalaciones de producción de electricidad en régimen especial y que se reflejan en los diversos informes públicos que menciona. Es más, el propio informe, tras efectuar un estudio comparado con los costes medios de inversión referidos a años concretos disponibles, concluye que «los resultados obtenidos de este análisis muestran que los valores de inversión que reconoce la Propuesta son, con carácter general, próximos o superiores en las ITŽs consideradas a los datos disponibles en esta CNM» , destacando algunas excepciones. Más específicamente, con relación a la tecnología solar fotovoltaica, afirma que los costes de inversión tomados en consideración por la Orden se compararon con los datos históricos disponibles por dicho organismo, que se materializan en diversos gráficos aportados a dicho informe, de los que se concluye que los costes de inversión estándar son, con carácter general, superiores o iguales a aquellos. Para concluir que « la reducción de la retribución no es atribuible con carácter general a la aplicación de ratios de inversión bajos. El ajuste retributivo se debe, pues, fundamentalmente al establecimiento de una tasa de rentabilidad aplicable a toda la vida útil regulatoria de cada instalación menor a la implícita en las primas y tarifas vigentes en el marco retributivo anterior al Real Decreto-ley 9/2013 [...]» .

   La fijación de la retribución específica que sirve para cubrir los costes de inversión y explotación y que le permita obtener una rentabilidad adecuada a una instalación tipo es lógico que tome como parámetro de referencia la actividad de una "empresa eficiente y bien gestionada" en la medida que estos parámetros estándar deben partir de una actividad empresarial media y razonable, dejando al margen la patología en el funcionamiento.

   La no percepción de la retribución específica por costes de operación tiene también un límite, en la medida en que el nuevo régimen no se configura, a diferencia del anterior sobre la energía producida, sino sobre la potencia instalada sin olvidar, como ya hemos dicho en nuestra sentencia de 6 de junio de 2016 (rec. 553/2014 ) que «[...] la previsión legal de dicho modelo y el concepto de rentabilidad razonable tienen por objeto promover mediante una retribución específica y añadida a la obtenida en el mercado la actividad de producción de energía eléctrica mediante energías renovables, cogeneración y residuos, esto es, en definitiva, una actividad de fomento en la que, lógicamente, es mayor el ámbito discrecional en el que se mueva la acción pública» , pudiendo limitar esta percepción a un determinado límite, sin perjuicio del precio del mercado que puedan obtener por la venta de energía en el mercado.

   También se cuestiona la rentabilidad razonable por arbitraria, al entender que se ha utilizado como referencia el comportamiento de las obligaciones del Estado en lugar del WACC que determina el coste de capital de una empresa, ponderando la importancia de los recursos propios y ajenos, y por excluir para su cálculo los gastos financieros y los impuestos.

   La disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 establece la forma de calcular la rentabilidad razonable afirmando que «A los efectos de lo previsto en el penúltimo párrafo del artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , para las instalaciones que a la fecha de la entrada en vigor del presente real decreto ley tuvieran derecho a un régimen económico primado, la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del presente real decreto-ley de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, todo ello, sin perjuicio de la revisión prevista en el último párrafo del citado artículo» . Previsión legal que se reitera en la Disposición Final Tercera , apartado tercero, de la Ley 24/2013 de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

   De modo que los reproches que la parte dirige a las normas impugnadas sobre la forma de calcular la rentabilidad razonable no son sino reproducción de las previsiones contenidas en normas de rango legal, lo cual bastaría por sí mismo para descartar la pretendida nulidad de las disposiciones impugnadas, pues tampoco se dirige ni se atisba reproche de constitucionalidad a tales normas legales por la opción de este mecanismo de cálculo, manifestando simplemente su discrepancia con el criterio elegido y la creencia de que se debería haber optado por otro (el denominado "WACC"), lo cual no pasa de constituir un mero desiderátum carente de trascendencia jurídica.

   Lo cierto es que esta previsión legal trata de cuantificar con un criterio objetivo la rentabilidad que tendrán derecho a percibir tales empresas. Tal previsión, sin perjuicio de su revisión, se cuantifica para ese primer periodo en una rentabilidad cierta del 7,398%, (el valor de las Obligaciones del Estado de referencia equivale a 4,398%, de acuerdo con la Memoria de la Orden impugnada, por lo que una vez sumados los 300 puntos establecidos como diferencial para el primer período regulatorio, se alcanzaba dicho porcentaje). Se cuantifica así por ley la rentabilidad a percibir a modo de régimen primado garantizado para el fomento de estas tecnologías, y con la expresión "antes de impuestos" se hace referencia a que sobre este rendimiento garantizado se aplicarán los impuestos que la empresa esté obligada a pagar, previsión legal que no puede calificarse de arbitraria dado que se trata de establecer un régimen retributivo uniforme con cargo al sistema eléctrico al margen de los impuestos que cada instalación esté obligada a satisfacer.

   Los gastos financieros ocasionados por la utilización de financiación ajena que hayan podido tener cada una de las empresas no tienen cabida en este modelo, sin que pueda estimarse que al no incluir en los gastos de la inversión inicial los costes de financiación, infrinja o contradiga los principios y criterios del nuevo régimen retributivo establecidos por normas con rango legal, sino al contrario, tanto el artículo 30.4 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por el RD-ley 9/2013, como el artículo 14.7 de la Ley 24/2013 , establecen que "solo" se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones «que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica» , y los intereses y gastos financieros no tienen esa condición de cantidades invertidas directamente -o exclusivamente- en la producción de energía eléctrica.

   Tales gastos, aun siendo efectivamente un coste que las empresas han de computar en una correcta actuación empresarial y contable, no necesariamente han de ser incluidos a los efectos de calcular la rentabilidad garantizada por el Estado, pues con la previsión legal mencionada no se trata de garantizar una correcta actividad contable sino de fijar una cantidad primada como medida de fomento a las empresas que operen con estas tecnologías, al margen de si han necesitado o no financiación ajena para ello.

4. Finalmente cuestiona la parte recurrente que la justificación para aprobar esta normativa fuese la necesidad de reducir el déficit tarifario, pues la evolución del déficit de tarifa no se puede imputar a las retribuciones percibidas por las energías renovables, sino que comenzó antes de la aprobación del régimen primado sino por otras causas.

   Lo cierto es que tampoco este reproche puede dirigirse contra las normas impugnadas sino contra el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013 de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. El Preámbulo de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico destaca, como elemento determinante de la reforma del sector eléctrico en la que se enmarca, la acumulación durante la última década de desequilibrios anuales entre ingresos y costes que han provocado la aparición de un déficit estructural, llegando la situación de desequilibrio al punto de que «la deuda acumulada del sistema eléctrico supere en el momento actual los veintiséis mil millones de euros, el déficit estructural del sistema alcanzase los diez mil millones anuales y la no corrección del desequilibrio introdujera un riesgo de quiebra del sistema eléctrico».

   La ponderación de las circunstancias económicas y financieras por las que atravesaba el sector eléctrico, ya fueron examinadas por la sentencia del TC 270/2015 , que estimó que no podía calificarse de inesperada la modificación de que tratamos, «pues la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo, como efecto de las difíciles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio económico y la adecuada gestión del sistema. No cabe, por tanto, argumentar que la modificación del régimen retributiva que se examina fuera imprevisible para un "operador económico prudente y diligente", atendiendo las circunstancias económicas y a la insuficiencia de las medidas adoptadas para reducir el déficit persistente y continuamente al alza del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores» . Sin olvidar que el Tribunal Constitucional en las sentencias 270/2015, de 17 de diciembre , 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 16 de febrero , 30/2016, de 16 de febrero , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo , enjuiciando la constitucionalidad del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y examinando, singularmente, la concurrencia del presupuesto habilitante de «extraordinaria y urgente necesidad» , exigido por el artículo 86.1 de la Constitución Española , considera explícitamente que está plenamente justificada la adopción de un nuevo marco regulatorio de la generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, debido a la necesidad de dar una respuesta global que permitiese corregir los desajustes producidos en el sistema eléctrico, que soporta un déficit de tarifa estructural que pone en grave riesgo la sostenibilidad del sector energético.

   Por ello, no puede considerase que el régimen primado que percibían estas instalaciones, que fue objeto de numerosas reformas legales precisamente motivadas con la finalidad de reducir la sobre-retribución y el excesivo coste que ello suponía para el sistema eléctrico, no justificaba un cambio normativo destinado a permitir la sostenibilidad del sistema.

   En los términos en que está planteada la controversia jurídica sobre la ilegalidad del Real Decreto 413/2014 y la Orden de parámetros, no apreciamos que el dictamen pericial elaborado por Energía Solar, S.A., aportado a las actuaciones, que demuestra el impacto que en la rentabilidad de los proyectos ha supuesto la aplicación del nuevo régimen retributivo, y, específicamente, el impacto sobre los ingresos percibidos en 2014, resulte convincente para desvirtuar la convicción de esta Sala sobre el carácter no arbitrario de la reforma plasmada en el Real Decreto-ley 9/2013, con el fin de garantizar la sostenibilidad del sector eléctrico, tal como sostiene el Tribunal Constitucional en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre .

4. Sobre el motivo de impugnación fundamentado en la vulneración del principio de igualdad.

   El motivo de impugnación fundamentado en que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 vulneran el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución , en cuanto dispensan un injustificado trato desigual a las instalaciones fotovoltaicas frente a otras actividades reguladas, no puede ser estimado.

   En efecto, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la Asociación recurrente respecto de que este trato desigual se habría producido por razón de la tecnología utilizada; o por tazón de la actividad regulada que se desarrolla, o por haber mantenido las ayudas directas o implícitas que reciben empresas propietarias de instalaciones hidroeléctricas y nucleares; por adoptar medidas injustificadas respecto de otras actividades reguladas, como es el caso del sector gasista en el que la retribución razonable se incrementa el precio medio del mercado de las obligaciones del Estado en 350 o 375 puntos básicos mientras que las fotovoltaicas es en 300 puntos básicos; por establecer una desigualdad de origen territorial en relación con los parámetros retributivos fijados para los territorios no peninsulares al establecer unos costes de mantenimiento y unos parámetros de inversión distintos; y por último, por no prever un régimen transitorio o de compensación para las instalaciones de energía solar fotovoltaica separándose de los criterios seguidos al liberalizar el mercado, pues entonces se creó un sistema de compensación de las potenciales pérdidas que se ocasionarían.

   Conviene empezar por recordar que la STC 19/2012 de 15 de febrero , el Tribunal Constitucional recuerda su reiterada doctrina sobre el principio constitucional de igualdad afirmando que dicho precepto no consagra "un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual" [ STC 69/2007, de 16 de abril , FJ 4, en relación con el principio de igualdad del art. 14 CE ; en el mismo sentido, SSTC 117/2006, de 24 de abril , FJ 2 c); 257/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 231/2005, de 26 de septiembre, FJ 5 ; 104/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 156/2003, de 15 de septiembre, FJ 3 ; 88/2001, de 2 de abril, FJ 3 ; 21/2001, de 29 de enero, FJ 2 ; 181/2000, de 29 de junio, FJ 11 ; 36/1999, de 22 de marzo, FJ 4 ; 211/1996, de 17 de diciembre, FJ 4 ; y 308/1994, de 21 de noviembre , FJ 5], menos consagra un pretendido derecho al trato igual de situaciones desiguales."

   La retribución específica, que sirve para completar el valor obtenido por la venta en el mercado, se fija en atención a unos parámetros retributivos diferentes atendiendo a las características homogéneas de las instalaciones, diferenciando no solo por tecnologías sino por potencia instalada, antigüedad y cualquier otra segmentación necesaria para la aplicación de régimen retributivo. Tal previsión no solo resulta coherente con el nuevo sistema retributivo sino que además, según afirma el informe de la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia sobre la propuesta de la Orden, de fecha 3 de abril de 2014, responde al intento de «[...] distinguir tantas categorías como circunstancias normativas históricas hayan existido y años hayan transcurrido, pues en la nueva metodología retributiva es relevante la contabilización y descuento de flujos y costes habidos y previstos»" . Su finalidad es « ofrecer un tratamiento que se ciña tanto como sea posible a la realidad económica, también dispar, que han vivido las instalaciones" concluyendo que "En definitiva, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, la clasificación empleada es, pese a su complejidad, posiblemente la más objetiva y probablemente también la más robusta; arroja valores esperables cuando una IT engloba un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente o bien, cuando aun agrupando un número reducido de instalaciones ..estas son muy parecidas entre sí» .

   Así pues, el nuevo régimen retributivo trata de acomodar sus parámetros a las características de las instalaciones similares, por lo que resulta razonable acudir a las diferencias que presentan las diferentes tecnologías que producen energía eléctrica. De modo que el intento por acomodar la "retribución razonable" a las diferencias tecnológicas de las productoras de energía eléctrica no puede considerarse contrario al principio de igualdad al responder el distinto trato a situaciones diferentes fundadas en razones objetivas.

   Tampoco puede considerarse contrario al principio de igualdad el que se dispense un diferente trato respecto a las instalaciones situadas en la península o en territorios no peninsulares, pues el legislador en la exposición de motivos de la ley 24/2013, razona que toma en consideración los "extracostes de estos sistemas eléctricos asociados a su carácter aislado" lo cual supone un factor de diferenciación razonable atendiendo a los mayores costes que puede suponer la instalación y el mantenimiento de estas instalaciones por razón de la distancia y los sobrecostes que ello puede implicar para este tipo de instalaciones.

   Y por último, el hecho de que anteriores normas fijasen un diferente régimen transitorio o de compensación para las instalaciones de energía solar fotovoltaica no guarda relación alguna con el principio de igualdad denunciado, pues el legislador no está vinculado por las previsiones destinadas a regular el régimen transitorio o de compensación contenidas en normas anteriores, pues el legislador puede establecer las previsiones que considera necesarias para acomodarlo las situaciones jurídicas que trata de regular, máxime cuando la normativa tomada como referencia regulaba la liberalización de este sector, lo cual no guarda relación alguna con la que ahora nos ocupa.

5. Sobre el motivo de impugnación formulado contra el artículo 14 del Real Decreto 413/2014 basado en la vulneración de los principios de legalidad y prohibición de retroactividad y arbitrariedad.

   El motivo de impugnación formulado específicamente contra el artículo 14 del Real Decreto 413/2014 , fundamentado en la vulneración de los principios de legalidad, prohibición de la retroactividad y de la arbitrariedad, no puede ser estimado.

   Cabe referir, al respecto, que la disposición transitoria primera del Real Decreto 413/2014 , a los efectos de determinar los parámetros retributivos de cada instalación, se remite a la aplicación de lo dispuesto en el art. 14 del Real Decreto, el cual toma en consideración la potencia instalada de todos los proyectos o instalaciones agrupadas cuando se cumplan determinados requisitos, previsión, que, a juicio de la parte recurrente, vulnera los principios de legalidad, prohibición de retroactividad y arbitrariedad.

   Se considera infringido el principio de legalidad por entender que se excede del mandato contenido de las normas legales que desarrolla, pues introduce una regla novedosa e innovadora no prevista en la ley.

   El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el RD 661/2007, fue introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que fue asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

   Este régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada" .

   Régimen que es asumido por la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico por remisión a los criterios fijados por el Real Decreto-Ley 9/2013, añadiendo en su apartado cuarto, a modo de cláusula de cierre del sistema, que «En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se considerase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad» .

   Este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del RD-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

   Las remisiones legales a normas reglamentarias se admiten en nuestro ordenamiento jurídico como complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley, estableciéndose limites en las materias reservadas a la ley cuando mediante las cláusulas de remisión se produce una verdadera deslegalización de la materia reservada, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir.

   La STC 233/2015 , FJ 3 a) recuerda que «la reserva de ley no impide que las leyes 'contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador' ( SSTC 83/1984, de 24 de julio, FJ 4 ; 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 14 , y 18/2011, de 3 de marzo , FJ 9)» .

   En el supuesto que nos ocupa, no puede entenderse, como pretende la parte recurrente, que se haya producido exceso en la norma reglamentaria por el hecho de que para establecer el régimen retributivo aplicable a las diferentes instalaciones tipo, la norma reglamentaria tome en consideración la potencia de la instalación y determine que dicha potencia se deberá calcular por la suma de todas aquellas instalaciones que formen un conjunto de gestión y explotación, pues constituye un mero desarrollo de la previsión legal en el que el régimen retributivo se fija en relación con la unidad de potencia instalada que cubra los costes de inversión y explotación y permita obtener una rentabilidad adecuada.

   En segundo lugar, se alega la infracción del principio de prohibición de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos, al entender que la agrupación de distintos proyectos independientes de menor potencia en un solo proyecto de mayor potencia a los efectos del cálculo de la retribución no es inocua sino que produce perjuicios, ya que la retribución prevista para los proyectos de mayor potencia es proporcionalmente menor que la prevista para los proyectos de menor potencia, pudiendo llegar a experimentar una reducción de la retribución de más del 30%. La razón de ser es que los proyecto más grandes tienen economías de escala que hacen que su precio y coste por unidad de producción pueda ser menor que la de un proyecto más pequeño, pero el hecho de que la instalación se conecte a un mismo punto de conexión que estén cercanas y que se inscriban en fechas cercanas no son criterios determinantes de economías de escala y que procede de una clasificación sobrevenida, presuponiendo economías de escala a proyectos que nada tienen que ver.

   Tampoco esta alegación puede ser estimada. El artículo 14 del Real Decreto 413/2014 establece unos criterios objetivos para agrupar un conjunto de instalaciones y tomar en consideración la suma de las potencias instaladas que formen parte de la misma.

   La razón de ser de esta agrupación de potencia y el consiguiente reflejo en una retribución proporcionalmente menor para las mayores instalaciones respecto de las de menor tamaño, se debe al ahorro de costes por la aplicación de la economía de escala, intentando fijar unos criterios objetivos que tratan de evitar segregaciones fraudulentas de una instalación en pequeñas instalaciones de menor tamaño para poder percibir una retribución mayor. Los criterios fijados por la norma son razonables y resultan relevantes para evidenciar una actuación empresarial conjunta. Así, por lo que respecta a las instalaciones de los grupos b.1,b.2 y b.3, se establecen criterios técnicos relacionados con la utilización de una misma red de distribución o transporte, la existencia de una referencia catastral común y la inscripción en un lapso temporal cercano en el registro. Pero además, aun cumpliéndose tales requisitos, la parte puede desvirtuar esta conexión cuando "una instalación acredite que no existe continuidad entre ella y ninguna de las instalaciones que satisfacen dichos criterios", entendiendo que existe continuidad entre dos instalaciones cuando, están a una distancia inferior a 2000 mt o 500 mt, dependiendo del tipo de instalaciones de que se trate. En definitiva, la apreciación conjunta de todos estos criterios permite concluir, y es razonable hacerlo, que se trata de instalaciones con una misma dirección y gestión común que se aprovecha de unos menores costes por la economía de escala, sin que puedan tacharse de arbitrarios o irrazonables en atención a los requisitos contemplados en relación con la finalidad perseguida.

   La parte se limita a cuestionar en abstracto estos criterios y no acredita en modo alguno que las diferentes instalaciones a las que representa, que por cierto tienen la misma denominación con un diferencial numérico, se tratase de instalaciones individuales ajenas a cualquier actuación o gestión conjunta.

   Se aduce finalmente el incumplimiento de la prohibición de retroactividad por aplicar dicho precepto a las instalaciones fotovoltaicas preexistentes, atribuyendo una potencia superior a la tenida en cuenta en los años anteriores con los consiguientes perjuicios económicos que ello conlleva. Argumentación que también ha de ser rechazada, pues ya hemos razonado sobre la aplicación del nuevo régimen retributivo a las instalaciones preexistentes, de modo que la agrupación por potencia a los efectos de encuadrarlas en una instalación tipo forma parte del régimen retributivo aplicable y en cuanto tal cabe reproducir lo ya argumentado en anteriores fundamentos jurídicos.

6. Sobre el motivo de impugnación fundamentado en la infracción de la normativa comunitaria.

   El motivo de impugnación fundamentado en la infracción de la normativa comunitaria, en cuanto la aplicación del nuevo sistema retributivo a las instalaciones fotovoltaicas supone incumplir los objetivos de fórmula de sistemas de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables establecidos para el año 2020, no puede ser estimado.

   Cabe referir, al respecto, que se reprocha a la reforma operada la infracción de la normativa comunitaria desde una doble perspectiva: por un lado, al entender que las normas recurridas no suponen un fomento de las energías renovables porque su efecto está siendo el de destruir toda la inversión realizada hasta ahora, pese al compromiso asumido por España en el seno de la Unión Europea para fomentar las energías renovables; y, por otro, al entender que la normativa recurrida vulnera flagrantemente los principios comunitarios de seguridad jurídica y protección de confianza legítima, pues la jurisprudencia del TJUE establece la necesidad de proteger a los administrados de cambios normativos imprevisibles que limiten sus derechos adquiridos. Por ello considera necesario plantear una cuestión prejudicial de interpretación al TJUE.

   El hecho de que las últimas modificaciones legales, y muy especialmente por lo que ahora nos interesa la contenida en el Real Decreto-ley 2/2013, persiga introducir medidas para corregir los desajustes entre los costes del sector eléctrico y los ingresos obtenidos a partir de los precios regulados, no es incompatible sino que coadyuva a garantizar un sistema que permita el fomento de estas tecnológicas con un régimen primado y a la sostenibilidad económica del sistema eléctrico. Y así se puso de manifiesto en el Real Decreto 1578/2008 en el que se contenía una clara referencia a la necesidad de conciliar el propósito de fomento de la generación renovable con la contención de los gastos, afirmando que «así como una retribución insuficiente haría inviables las inversiones, una retribución excesiva podrá repercutir de manera significativa en los costes del sistema eléctrico y desincentivaría la apuesta por la investigación y el desarrollo, disminuyendo las excelentes perspectivas a medio y largo plazo para esta tecnología» .

   No es posible contraponer el apoyo mediante ayudas a la generación renovable y la salvaguarda a la sostenibilidad financiera del sistema, cuando está última es condición necesaria de la propia subsistencia de aquellas, pues carece de sentido diseñar un sistema de apoyo a estas tecnologías que sea insostenible financieramente y, por tanto, no resulte viable económicamente a medio y largo plazo.

   De modo que si bien conforme a la Directiva 2009/28/CE los Estados miembros de la Unión Europea están obligados a velar por el fomento de las energías renovables garantizando el acceso de la energía generada a la red, estableciendo unos objetivos globales nacionales en cuanto a la cuota de energía procedente de fuentes renovables, conforme a dicha norma no resulta obligado mantener inalterable un régimen de tarifas o primas sino que se concede una amplia libertad a los Estados en la definición de las medidas de fomento, (art. 3.3 de la Directiva) y en la definición de los sistemas de apoyo (art. 2.K de la Directiva) y, por lo tanto, para configurar el alcance de las medidas, instrumentos y mecanismos incentivadores de estas fuentes de energía, y establecer los sistemas de apoyo que estime coherentes con la sostenibilidad y eficiencia del sector eléctrico, con el fin de cumplir dichos objetivos.

   Un Estado miembro puede introducir cambios en la regulación del sistema de ayudas siempre que la modificación estuviera justificada por razones de interés general y no se desnaturalice sustancialmente el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones fotovoltaicas existentes asignadas al régimen especial, reconociéndoles el derecho a complementar los ingresos obtenidos por la venta de energía eléctrica en el mercado con la percepción de una retribución específica que les garantice tasas de rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida útil regulatoria de la instalación.

   Tampoco puede entenderse, con carácter general, que la modificación operada por el RD y la Orden impugnadas no esté orientada a apoyar la generación de energía renovable, pues dicha regulación está destinada a conceder una retribución adicional a la del mercado para «cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado y que posibilite obtener una rentabilidad razonable con referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable», tal y como se expresa en el Preámbulo y art. 1 del RD-Ley 9/2013 y se reafirma en los artículos 16 y 17 del Real Decreto 413/2014 .

   También ha de descartarse que la normativa enjuiciada no respete el estándar de protección de los principios generales del Derecho Comunitario de seguridad jurídica y confianza legítima, que emana de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no difiere del aplicado por el Tribunal Constitucional español. En efecto, estimamos que el significado constitucional del principio de confianza legítima, como principio integrador de los principios de seguridad jurídica enunciados en el artículo 9.3 de la Constitución , que ha aplicado el Tribunal Constitucional en las sentencias 270/2015, de 17 de diciembre , 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 18 de febrero , 30/2016, de 18 de febrero , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo , es plenamente acorde con su configuración como principio general del Derecho Comunitario Europeo, pues integra los elementos de previsibilidad razonable de la modificación de la norma regulatoria, así como el referente a su necesidad, por exigencias claras e inequívocas de interés general, que impide que el legislador o el titular de la potestad reglamentaria adopten medidas que defrauden en las legítimas expectativas de los destinatarios de la norma.

   En ese sentido, cabe señalar que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de diciembre de 2015 (C.427/14), se sostiene que el principio de protección de la confianza legítima puede ser invocado por cualquier operador económico a quien una autoridad nacional haya inducido fundadas expectativas para la aplicación de este principio, pero no resulta pertinente -afirma la sentencia- «cuando un operador económico prudente y diligente pudiera prever la adopción de una medida que afectara a sus intereses, no podría invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente, que pueda ser modificada en el ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales (véase en especial la sentencia Plantanol, C-201/08 , EU: C: 2009:539 , apartado 53)»

   En el supuesto que enjuiciamos en este recurso contencioso-administrativo, la derogación del régimen primado establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y su sustitución por el nuevo sistema, basado en la percepción de la retribución específica, no puede calificarse de «inesperada» para los titulares de este tipo de instalaciones, tal como refiere el Tribunal Constitucional, ya que se debió a la excepcional situación en la que se encontraba el sector eléctrico, que arrastraba un déficit de tarifa que ponía en grave riesgo la sostenibilidad del sistema.

   Debe, en este sentido, señalarse que para determinar si se ha producido una violación del principio general del Derecho de la Unión Europea de protección de la confianza legítima por el ajuste adoptado por el legislador de urgencia en el Real Decreto-ley 9/2013, procede analizar si las expectativas legítimas de los afectados han sido generadas por una regulación procedente del legislador, que contempla garantías precisas, incondicionales y coherentes con la normativa aplicable, que es susceptible objetivamente de suscitar esas expectativas en un operador diligente e informado, o bien es imputable a una normativa en que el mantenimiento de la situación jurídica preexistentes puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de los poderes públicos condicionada a la evolución de las condiciones económica.

   Conforme a los parámetros de enjuiciamientos expuestos, esta Sala considera que la regulación contemplada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, en desarrollo y concreción de las previsiones del Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, no constituyen una ablación de las expectativas legítimas de aquellos agentes u operadores económicos e inversores que decidieron beneficiarse del régimen primado establecido por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

   A estos efectos, lo que resulta sustancial es que esta regulación les garantizaba un sistema de incentivos económicos de desarrollo de su actividad empresarial de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cuya determinación y corrección quedaba al desarrollo reglamentario, y que dicho sistema primado tenía como objetivo conseguir la tasa de rentabilidad razonable, con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales.

   Esta Sala sostiene, además, que concurre en la normativa reglamentaria enjuiciada el presupuesto de interés público que legitima el cambio normativo derivado del Real Decreto-ley 9/2013, pues, tal como se refiere en la Exposición de Motivos de dicha norma, se justifica la necesidad imperiosa de adoptar una serie de medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, que obliga a revisar -ante la excepcional coyuntura de crisis económica- el marco regulatorio que permita mantener la sostenibilidad del sistema eléctrico, uno de cuyos pilares esenciales es la aprobación de un régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a puntos de fuentes de energía renovables existentes.

   Por ello, cabe estimar que no procede el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al amparo de lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en cuanto, a juicio de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, no consideramos que la derogación del régimen primado y su sustitución por un mecanismo de incentivos de las energías renovables que garantiza una retribución razonable, sea contrario al Derecho de la Unión Europea.

   Por todo ello procede rechazar este motivo.

7. Sobre el motivo de impugnación sustentado en los "Incumplimientos en materia sancionadora".

   Las empresas recurrentes consideran que la normativa impugnada introduce medidas que vulneran los principios básicos del derecho administrativo sancionador por dos motivos: a) la cláusula de cierre establecida en el art. 49.1. m) del RD 413/2014 vulnera los principios de tipicidad, seguridad jurídica y proporcionalidad, y b) el régimen de expulsión previsto en la Disposición Final Tercera apartado 2 del RD 413/2014 vulnera el plazo de prescripción de las sanciones.

   A su juicio, las disposiciones denunciadas no tiene la denominación formal de sanción, pero producen efectos perjudiciales y restrictivos de derechos, lo que de conformidad con la STC 104/2000 de 13 de abril impone que se apliquen los principios del derecho administrativo sancionador para proteger los derechos y garantías de los administrados.

   La cláusula contenida en el art. 49.1. m) del RD 413/2014 , en relación con la cancelación de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación, establece que serán motivos para la cancelación de la instalación en el registro: «m) cualquier otro incumplimiento de las obligaciones y requisitos previstos en este Real Decreto» .

   Esta Sala considera que, en los términos tan laxos en que aparece redactada la disposición reglamentaria impugnada, que no contiene ninguna especificación precisa acerca de la entidad, la naturaleza o la relevancia del incumplimiento de las obligaciones y requisitos exigidos a los titulares de instalaciones de generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables para acogerse al régimen retributivo específico, que comporta en el supuesto de que se haya acreditado dicho incumplimiento la cancelación de la inscripción en el registro de dicho régimen retributivo específico, y, en consecuencia, la pérdida de la retribución, el Gobierno, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, ha vulnerado el principio de proporcionalidad.

   En efecto, cabe poner de relieve que el principio de proporcionalidad impone, según una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que en la predeterminación de aquellas normas cuya aplicación comporte efectos perjudiciales para los afectados, debe tenerse en cuenta que la regulación adoptada sea adecuada y necesaria para garantizar los fines u objetivos de interés general perseguidos por la norma habilitante, sin que, por tanto, puedan introducirse disposiciones que por su carácter se revelen extremadamente o injustificadamente gravosas.

   En este sentido, estimamos que no cabe aceptar, desde la perspectiva de respeto debido al principio de seguridad jurídica, -aunque no esté en juego en este supuesto la aplicación del principio de tipicidad garantizado en el artículo 25 de la Constitución ni las garantías contenidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por no tener la disposición enjuiciada carácter sancionador-, aquellas cláusulas reglamentarias que comporten un halo de incertidumbre por no precisar los elementos objetivos constitutivos del presupuesto de la conducta antijurídica, como es, en este caso, la relevancia o gravedad del incumplimiento, que no permite a los destinatarios de la norma poder conocer y predecir, sin ambigüedad, las consecuencias derivadas de su actuación.

   Por todo ello procede acoger la pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho del artículo 49.1 m) del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , al establecer como motivo de cancelación de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación «cualquier otro incumplimiento de las obligaciones y requisitos previstos en este Real Decreto» .

   Por lo que respecta a la alegación de que el régimen de expulsión previsto en la Disposición Final Tercera apartado 2 del Real Decreto 413/2014 vulnera el plazo de prescripción de las sanciones, se argumenta que dicha previsión abre la posibilidad de iniciar expedientes de cancelación de la inscripción en el registro de instalaciones acogidas al RD de 2007 por falta de acreditación de los equipos necesarios para el funcionamiento, una vez que han transcurrido 6 años, eludiendo el plazo de prescripción previsto en la Ley del Sector Eléctrico, que se fija en el art. 74 de dicha norma en 4 años para las sanciones muy graves.

   La disposición final tercera del Real Decreto 413/2014 modifica el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial. En su apartado segundo modifica el art. 5 de dicha norma que pasa a tener la siguiente redacción:

   Efectos de la acreditación y falta de acreditación de la disposición de los equipos necesarios y del resto de obligaciones de finalización de las instalaciones en plazo

   1. Para las instalaciones acogidas al régimen económico regulado en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, la acreditación en plazo, en los términos establecidos en el art. 3 de esta disposición, de la instalación de los equipos necesarios en fecha anterior al 30 de septiembre de 2008, determinará que el titular de la instalación mantenga el derecho al cobro de la tarifa regulada desde el momento en que haya empezado a producir.

   [...]

   3. La falta de acreditación en plazo de dicha instalación, o de la obligación de disponer de inscripción definitiva de la instalación y de comenzar a vender energía eléctrica en los términos previstos en el referido art. 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , o bien la constatación, mediante otros medios, de que la instalación no disponía de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica, obligará al órgano correspondiente de la Secretaria de Estado de Energía a suspender, con carácter cautelar, el pago de la prima equivalente, excepto los complementos que pudieran corresponder, a expensas de la resolución definitiva que deba recaer en el procedimiento regulado en el artículo siguiente.

   Sin perjuicio de lo anterior, el titular de la instalación mantendrá su derecho a participar en el mercado de producción

   .

   Esta previsión no puede catalogarse de una sanción y, por ende, no modifica plazo de prescripción de infracción alguna, sino que condiciona el derecho al cobro de la tarifa regulada en el nuevo régimen retributivo a que las instalaciones acrediten la disponibilidad de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica, antes de la fecha límite en su día fijada para poder acogerse al régimen especial previsto en el Real Decreto 661/2007, pues conforme a la nueva legislación determina la aplicación del nuevo régimen retributivo a las instalaciones existentes que tenían derecho al régimen económico primado ( disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 ).

   No debe olvidarse que para tener derecho a la percepción de los correspondientes regímenes retributivos específicos las instalaciones de producción de energía eléctrica deben estar inscritas en un registro de régimen retributivo específico al disponerlo así el art. 30.4, tras la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013 y el art. 27 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico .

   Previsión esta que no solo resulta coherente y lógica para poder extender este régimen a las instalaciones acogidas a un régimen retributivo primado previa acreditación de que tiene las condiciones para ello, que estaba ya prevista en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico en la que bajo la rúbrica «Inscripción de las instalaciones en el Registro de régimen retributivo específico», se disponía que:

   No obstante lo establecido en el art. 27 de esta ley , las instalaciones que a la entrada en vigor de esta ley tengan derecho a la percepción del régimen económico primado, continuarán percibiéndolo con carácter de pago a cuenta, en los términos previstos en la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.

   Sin perjuicio de lo previsto en el art. 27 de esta ley , reglamentariamente se establecerá el procedimiento por el cual las instalaciones que a la entrada en vigor de esta ley tengan derecho a la percepción del régimen económico primado quedarán inscritas en el registro de régimen retributivo específico y serán objeto de liquidación del régimen retributivo específico correspondiente. Del mismo modo se establecerá el procedimiento para la revisión y corrección de los datos de inscripción y, en su caso, la cancelación de la inscripción si se acreditase que la instalación no tiene derecho a la percepción de dicho régimen retributivo.

   Este procedimiento garantizará, en todo caso, la audiencia al interesado, siendo el plazo máximo para dictar y notificar su resolución de un año

   .

   Por ello, la disposición transitoria primera del Real Decreto 413/2014 establece que las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 quedaran automáticamente inscritas en el registro de régimen retributivo específico, para señalar más adelante en su apartado sexto que no obstante esta inscripción en el registro automática, «la Dirección General de Política Energética y Minas realizará verificaciones de los datos contenidos en el registro de régimen retributivo específico para comprobar su validez, en particular revisará aquellos valores que hayan sido modificados en el sistema de liquidación con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013... A estos efectos, el órgano competente de la Administración General del Estado podrá inspeccionar las instalaciones y solicitar al titular de las mismas y a la administración competente para su autorización la información necesaria para verificar su correcta inscripción en el registro de régimen retributivo específico».

   El precepto cuestionado se enmarca en el cumplimiento de esta obligación de verificación de la validez de los datos que dan derecho a la percepción del régimen primado, lo cual no solo resulta coherente con el conjunto normativo previsto sino una exigencia del mismo, pues solo tienen derecho a la percepción de esta retribución primada las instalaciones que cumplan los requisitos necesarios para ello.

   En consecuencia con lo razonado, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Asociación UNIÓN ESPAÑOLA FOTOVOLTAICA (UNEF) contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de Derecho.

Comenzaré señalando que el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, que luego fueron desarrollados por las normas reglamentarias que son aquí objeto de controversia, introdujeron en el régimen retributivo específico para la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, un cambio normativo de trascendencia y calado muy superiores a los de otras modificaciones normativas anteriores, como fueron las introducidas en su día por el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, y el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, en relación con la retribución de actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial que hasta entonces venía regulada por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

Aquellos cambios introducidos en el año 2010, con ser importantes, no suponían sino la modificación de algunos aspectos del régimen especial entonces vigente, en particular en lo relativo al importe de la retribución y la extensión de la vida regulatoria de las instalaciones. Frente al limitado alcance de aquellas modificaciones normativas, lo que traen consigo el Real Decreto-ley 9/2013, la Ley 24/2013 y sus normas reglamentarias de desarrollo no es un nuevo conjunto de modificaciones ,en, el sistema sino un verdadero cambio ,de, sistema. La diferencia es importante.

Aquellas modificaciones introducidas en el año 2010 fueron enjuiciadas por este Tribunal Supremo en diferentes recursos -sirvan de muestra las sentencias de 12 de abril de 2012 (recurso contencioso-administrativo 40/2011 ), 12 de abril de 2012 (recurso 35/2011 ), 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ), 24 de septiembre de 2012 (recurso 60/2011 ), 25 de septiembre de 2012 (recurso 71/2011 ), 26 de junio de 2012 (recurso 566/2010 ) y 26 de junio de 2013 (recurso 261/2013 ), entre otras- y en aquellas ocasiones esta Sala razonaba que el concepto de "retroactividad prohibida" es mucho más limitado que el de la retroactividad a secas; que no se incurría en retroactividad ilícita por el hecho de que para determinar rentabilidades futuras se tuviesen en cuenta las rentabilidades pasadas; que los cambios introducidos en el llamado régimen especial, en particular los que suponían un acortamiento de la vida regulatoria de las instalaciones o una pérdida de retribución, no incurrían en retroactividad prohibida por tratarse de medidas normativas cuya eficacia se proyectaba no "hacia atrás" en el tiempo sino "hacia adelante". En esas misma sentencias se indica que los ajustes vinculados a la necesidad de reducir el déficit tarifario tampoco vulneraban los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima pues los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un derecho inmodificable a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones; que la práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores; y, en fin, que la limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007.

Entiendo que todos aquellos razonamientos, referidos a las modificaciones introducidas en el año 2010, no son trasladables a las normas reglamentarias que han venido a desarrollar el cambio de sistema instaurado a partir del Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013; y, en contra del parecer de la mayoría de la Sala, considero que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, incurren en retroactividad prohibida y vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Comparto el parecer de mis compañeros cuando señalan que los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional - STC 270/2015, de 17 de diciembre , cuya doctrina se reitera luego en las ulteriores SsTC 19/2016, de 4 de febrero , 29/2016, de 18 de febrero , 30/2016, de 18 de febrero , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo - han dejado zanjada en sentido desestimatorio la formulación de esos mismos reproches contra el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. Ahora bien, la asunción de que las citadas normas con rango legal no incurren en retroactividad prohibida ni vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, por haberlo declarado así el Tribunal Constitucional, no excluye que esos defectos o alguno de ellos puedan estar presentes en las normas reglamentarias de desarrollo que aquí se enjuician.

Es cierto que son normas de rango legal las que establecen las bases del régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos. Así, partiendo del propósito declarado de asegurar una ,rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación,, tales normas legales contemplan un régimen retributivo adicional por la venta de la energía generada por alguna de aquellas instalaciones ,... compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo , - artículo 1 del Real Decreto-ley 9/2013 (que da nueva redacción al artículo 30 de la Ley 54/1997 ) y artículo 14 de la Ley 24/2013 , así como disposiciones finales 2ª del Real Decreto- ley 9/2013 y 3ª de la de la Ley 24/2013 -.

También son normas con rango de ley - disposiciones transitorias 3ª y derogatoria única del Real Decreto-ley 9/2013 y transitoria 6ª de la Ley 24/2013 - las que vinieron a establecer que mientras no se produjese el correspondiente desarrollo reglamentario las instalaciones preexistentes que tuviesen derecho al régimen económico primado continuarían percibiéndolo transitoriamente con arreglo a la normativa anterior (en nuestro caso, el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo), y que lo recibirían con el carácter de pago a cuenta sujeto a ulterior liquidación una vez que se produjese el mencionado desarrollo reglamentario.

Ahora bien, esos preceptos con rango de ley a los que acabo de aludir están muy lejos de agotar la regulación, pues únicamente enuncian las bases o directrices generales del nuevo sistema retributivo, remitiendo lo demás al ulterior desarrollo reglamentario. Y es precisamente este desarrollo -materializado en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014- el que, mediante las concretas determinaciones que incorpora, incurre en retroactividad prohibida y vulnera los principios los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, sin pueda afirmarse que estuviese necesariamente abocado a ello por las normas de rango legal de las que trae causa, pues éstas bien podrían (deberían) haber sido objeto de un desarrollo reglamentario que no incurriese en tales deficiencias. Veamos:

1/ La referencia que se hace en el Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013 al concepto de ,rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación, no predetermina la forma en que la actividad desarrollada por las instalaciones existentes antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 y la rentabilidad obtenida en ese período anterior han de incidir en el cálculo de la rentabilidad razonable pro futuro . Son las normas reglamentarias -Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014- las que deciden y regulan de forma detallada la forma en que debe ser ponderada esa actividad anterior; y lo establecen en unos términos que a mi entender incurren en retroactividad prohibida y vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Sucede que el tándem normativo constituido por el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no se limita a tomar en consideración las rentabilidades que las instalaciones preexistentes habían obtenido hasta julio de 2013 para, teniendo en cuenta ese dato, establecer la rentabilidad razonable pro futuro. Lo que hacen las normas reglamentarias es enjuiciar toda la actividad pasada de las instalaciones preexistentes proyectando sobre ella la nueva normativa, como si hubiesen operado desde un primer momento sometidas a la nueva regulación.

El Real Decreto y la Orden podrían haber establecido que a partir de la entrada en vigor de la reforma las instalaciones preexistentes quedasen incardinadas en alguna de instalaciones tipo que se contemplan, para aplicarles en lo sucesivo el régimen correspondiente a esa categoría de instalación. Pero lo que hace la regulación reglamentaria es algo mucho más complejo y, al mismo tiempo, ajeno a la realidad de las cosas, pues parte de la base -una base necesariamente ficticia y, por ello mismo, perturbadora- de que las instalaciones siempre estuvieron sujetas a la normativa que ahora se instaura, como si no hubiese existido una regulación anterior y toda la vida de la instalación hubiese sido un continuo homogéneo sometido ex tunc al nuevo régimen regulatorio.

Sólo así se explica que se proyecten sobre esas instalaciones preexistentes, sin diferenciar entre períodos de actividad anterior y posterior a la reforma, los criterios y parámetros establecidos en la nueva normativa. De este modo, no se toman en consideración los importes reales de las inversiones que se realizaron en su día, ni los datos reales de la actividad desarrollada en ese período anterior -horas de funcionamiento, costes de explotación, costes financieros, ingresos por venta de electricidad o por otros conceptos, etc.- sino los valores estándar que resultan de aplicar a toda la vida de la instalación los criterios y parámetros que se fijan ahora. Los cálculos realizados a partir de esos valores estándar -en lugar de los valores reales de cada instalación- conducen a que se consideren ,irrazonables,, por excesivas, las rentabilidades obtenidas en el pasado, lo que trae como consecuencia la minoración de las rentabilidades futuras a fin de que resulte -según la lógica del sistema- una ,rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida regulatoria de la instalación,. Y todo ello aunque los datos reales hubiesen podido demostrar que la instalación había llevado a cabo su actividad de manera eficiente y bien gestionada según las directrices que marcaba la regulación vigente en cada momento, que, por cierto, era la que permitía, o más bien determinaba, aquellas rentabilidades que ahora se reputan de excesivas.

Dicho de otro modo, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 pretenden reformular la realidad anterior a su entrada en vigor, proyectando sobre ella los mismos criterios y parámetros que se aplican a las instalaciones nuevas, incurriendo con ello en el grave defecto que los historiadores denominan ,presentismo,, que consiste en juzgar el pasado con arreglo a información -o, como en este caso, con arreglo a una normativa- que no existía entonces. Y en el ámbito estrictamente jurídico, al que debe ceñirse este voto particular, supone, sencillamente, que la regulación reglamentaria tiene una decida voluntad de operar de manera retroactiva, porque, como he intentado explicar, la eficacia de la reforma no se proyecta únicamente hacia adelante en el tiempo sino también hacia atrás.

2/ En estrecha relación con esa retroactividad ilícita a la que acabo de referirme, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 incurren en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Tales reproches no pueden ser salvados en este caso mediante consideraciones del tipo de las que esta Sala expuso en las sentencias antes citadas, que enjuiciaron las modificaciones normativas introducidos en el año 2010. Ya he señalado que en el caso presente se trata de una reforma normativa de calado muy superior a la del 2010, pues la de ahora (año 2014) comporta un cambio global de sistema; y siendo ello así, lo cierto es que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 no contemplan ningún régimen transitorio o medida correctora para paliar o atemperar los efectos gravosos que la nueva regulación produce sobre sobre las instalaciones que existían con anterioridad.

Tampoco cabe entender que el drástico cambio regulatorio introducido en el 2014 fuese previsible. Es cierto que ante la notoria necesidad de reducción del déficit del sistema eléctrico- señalada de manera expresa, además, en los diferentes cambios regulatorios habidos en los últimos años- y la propia situación económica general cualquier empresa gestionada de manera diligente podía y debía saber que habría de producirse un nuevo cambio normativo que comportaría una reducción de la retribución. Por lo demás, las sentencias del Tribunal Constitucional a las que antes me he referido - SsTC 270/2015 , 19/2016 , 29/2016 , 30/2016 , 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016 - ya han declarado que el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, no vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Ahora bien, esta conclusión respecto de las normas con rango legal no es trasladable sin más a la regulación contenida en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, dado que el sistema retributivo específico, apenas enunciado en los normas de rango legal, ha quedado configurado en el Real Decreto y la Orden con un sesgo retrospectivo significativamente gravoso que no es, desde luego, el único desarrollo reglamentario que admitían aquellas genéricas previsiones legales y que, a mi entender, sí incurre en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Así, de ninguna manera resultaba previsible -no desde luego, cuando se realizó la inversión de las instalaciones preexistentes a la reforma, pero ni siquiera en fechas ya próximas a los cambios introducidos en el año 2014- que la modificación materializada y concretada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 iba a suponer una alteración tan radical del sistema específico de retribución a las energías renovables y la cogeneración. Y menos previsible aún que ese desarrollo reglamentario fuese a tener el alcance retrospectivo al que antes me he referido, en el que los nuevos valores y parámetros se proyectan hacia atrás en el tiempo y se aplican a la actividad desarrollada desde el momento inicial de la instalación, de manera que la que había sido una actividad eficiente y bien gestionada -con arreglo a la regulación vigente en cada momento- pudiese dejar de tener esa consideración de manera retrospectiva, por aplicación de la nueva normativa reglamentaria.

La sentencia de la que discrepo señala que el ordenamiento vigente con anterioridad al Real Decreto-ley 9/2013 no albergaba en sí mismo un signo externo concluyente que fuese bastante para generar en la parte recurrente la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada de que el régimen retributivo establecido en Real Decreto 661/2007 no podía resultar alterado en el futuro, pues ninguna disposición del citado Real Decreto 661/2007 establecía que la tarifa allí regulada fuera inmodificable. Ahora bien, una cosa es que aquella tarifa fuese modificable y otra muy distinta que la nueva regulación materializada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 haya venido a establecer, como he intentado explicar, no ya una reducción de la tarifa sino una regulación enteramente nueva del régimen retributivo que, además, enjuicia con los criterios y parámetros que ahora se establece toda la actividad desarrolla por la instalación desde su inicio.

3/ La vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima concurre con singular intensidad en lo que se refiere al tratamiento que se dispensa al período -que resultó ser de casi un año- comprendido entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 y la aprobación de las normas reglamentarias de desarrollo, esto es, el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

Es cierto, ya lo he señalado, que tanto el Real Decreto-ley 9/2013 (disposición transitoria 3 ª y derogatoria única) como la Ley 24/2013 (disposición transitoria 6 ª) dejaron establecido que mientras no se produjese el correspondiente desarrollo reglamentario las instalaciones preexistentes que tuviesen derecho al régimen económico primado continuarían percibiéndolo transitoriamente con arreglo a la normativa anterior (Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, o Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, según los casos); y que recibirían esa retribución con el carácter de pago a cuenta sujeto a ulterior liquidación una vez que se produjese el desarrollo reglamentario. Sin embargo, es en el Real Real Decreto 413/2014 donde se materializa y concreta el alcance de aquella previsión legal; y lo hace la norma reglamentaria en términos que resultan vulneradores de los de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, pues determinó que las instalaciones hubiesen de operar ,a ciegas,, sin conocer el régimen regulatorio que sería de aplicación a su actividad no sólo en el futuro sino también el propio período transitorio.

Así, a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013 las empresas tuvieron que decidir si continuaban o no la actividad de cada instalación sin conocer a qué régimen jurídico iba a quedar sometida ésta; y dado que en aquel momento no era previsible, ya lo he señalado, que las normas reglamentarias de desarrollo vendrían a establecer una regulación con las características y el alcance retroactivo que antes he descrito, no es aventurado suponer que algunas o muchas de las empresas habrían procedido de un modo distinto, o incluso habrían decido suspender su actividad, de haber conocido entonces que iban a quedar sujetas, también para ese período de intermedio de incertidumbre, a un régimen retributivo como el que luego establecerían el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

No resulta fácil imaginar una vulneración más palmaria del principio de seguridad jurídica que la que consiste en abocar a un sector económico tan altamente regulado como éste - producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos- a adoptar decisiones empresariales de considerable entidad, incluso la propia continuidad en el ejercicio de la actividad, sin conocer el régimen jurídico y económico que les va a ser de aplicación.

Por lo mismo, resulta claramente vulnerador del principio de confianza legítima el que la regulación reglamentaria finalmente aprobada no estableciese, al menos para ese período intermedio, un régimen jurídico de transición que de alguna manera atenuase el rigor y la falta de seguridad que supone para las empresas el haber tenido que operar durante ese primer año en una situación de total ignorancia sobre la normativa que les iba a resultar de aplicación y, en definitiva, sobre la retribución que iban a percibir.

En definitiva, por las razones que he expuesto en los apartados anteriores considero que el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, deberían haber sido declarados nulos por incurrir en retroactividad ilícita y en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, en cuanto la regulación que se contiene en tales disposiciones reglamentarias se proyecta retrospectivamente sobre la actividad que las instalaciones preexistentes habían desarrollado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio.

En Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

Maria Isabel Perello Domenech

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia y votos particulares, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.