STS, 2 de Enero de 2012

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera bis, dictó Sentencia, el diecisiete de noviembre de dos mil diez, en el Recurso número 234 de 2.009 , en cuya parte dispositiva se establecía: "1) Desestimar el recurso. 2) Confirmar la resolución a que se contrae la litis. 3) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas".

SEGUNDO.- En escrito de ocho de febrero de dos mil once, el Procurador Don Marcos Aurelio Labajo González, en nombre y representación de Don Manuel y Doña Elisenda , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diecisiete de noviembre de dos mil diez .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintitrés de diciembre de dos mil diez, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de ocho de febrero de dos mil once, el Procurador Don Marcos Aurelio Labajo González, en nombre y representación de Don Manuel y Doña Elisenda , procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiuno de marzo de dos mil once.

CUARTO .- En escrito de veintiséis de mayo de dos mil once, el Abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veinte de diciembre de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Manuel y D. ª Elisenda se interpone recurso de casación frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Tercera bis, de diecisiete de noviembre de dos mil diez, pronunciada en el recurso 234 de 2.009 , que desestimó el mismo y confirmó la Orden del Ministerio de la Presidencia de dos de abril de dos mil nueve, que rechazó la reclamación presentada en su día por la hoy parte actora por el concepto de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos en las labores de regulación, supervisión, o control de la actividad desarrollada por la entidad Forum Filatélico.

SEGUNDO.- Antes de seguir adelante con la resolución del recurso conviene precisar que el mismo se refiere a la actuación de la sociedad Forum Filatélico y solo a ella, de modo que las referencias que comúnmente se hacen en la sentencia de instancia a esa empresa y a Afinsa, se refieren en este caso exclusivamente a Forum Filatélico.

La sentencia de instancia que constituye el objeto del recurso dedica el segundo de sus fundamentos a lo que denomina "alcance de la sentencia" y explica el modo en que resuelve la cuestión que se le plantea y lo hace expresando lo que sigue: "Debemos recordar que el presente recurso se enmarca en el conjunto de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra el Estado, presentadas por un gran número de clientes de Forum y Afinsa, en una cifra cercana a los 200.000, que ha dado lugar a la interposición de más de 450 recursos ante este Tribunal.

Todos estos recursos, aun partiendo de una pretensión común -la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración por su actuación u omisión en relación con la actividad desplegada por Forum y Afinsa- difieren en aspectos sustanciales, tales como la Administración o el órgano administrativo responsable, la actuación u omisión imputada a la Administración, el fundamento de la exigencia de la responsabilidad, etc.

En esta misma línea, existen diferentes puntos de partida en torno a la naturaleza jurídica de la actividad empresarial desarrollada por Forum y Afinsa, y consecuentemente, acerca de los contratos suscritos por dichas entidades con sus clientes, presupuestos que condicionan los motivos jurídicos que, en cada caso, se utilizan como título de imputación para sustentar la indemnización que se reclama.

Estos diferentes planteamientos, lógica consecuencia de la existencia de las distintas direcciones letradas y perspectivas desde las que se pueden enfocar las reclamaciones, pueden llegar a ser, incluso, contradictorios entre sí, pese a estar referidos a un mismo tipo de contratos y a una actividad empresarial objetivamente idéntica en todos los casos.

Es por ello que este Tribunal considera que una adecuada solución de la singular problemática jurídica que enjuiciamos, debe ser abordada desde una perspectiva general, en la que se contemple el problema de una forma global, dando una respuesta uniforme a todos o, al menos, a la gran mayoría de los motivos recogidos en las distintas reclamaciones de los perjudicados, más allá de los concretos matices argumentales o de la diferente redacción de alegaciones coincidentes en su esencia. Y ello por cuanto las respuestas de los Tribunales han de aparecer referidas, con carácter general, a las pretensiones y a los motivos de impugnación esgrimidos por las partes, no a los argumentos concretos utilizados.

No debemos olvidar, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que "el vicio de incongruencia" exige "el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado en sus escritos la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso.", pudiendo denunciarse incongruencia omisiva o ex silentio, únicamente, "cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución"; y ello porque no es necesario, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, "una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" (por todas, STS de 30 de septiembre de 2009, rec. 1718/2008 ).

Dicha doctrina justifica que en esta sentencia abordemos las cuestiones jurídicas suscitadas desde perspectivas que vayan más allá del planteamiento concreto y especifico de un recurso determinado, sin que dicho presupuesto pueda entenderse como incongruencia extra petita, por cuanto, como nos recuerda con reiteración el Tribunal Constitucional, "....el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso" ( SSTC 42/2006, de 13 de febrero , y 250/2004, de 20 de diciembre ).

Pretendemos, en definitiva, con esta sentencia, garantizar una solución uniforme que asegure el cumplimiento de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina, principios especialmente relevantes en recursos masivos como el que ahora enjuiciamos.

Lo anterior no obsta, obviamente, para que demos una respuesta individualizada a aquellos motivos de impugnación, que no meras alegaciones accesorias, diferentes de los examinados en la fundamentación jurídica general de nuestra sentencia, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución ".

Dedica la sentencia el tercero de los fundamentos a lo que considera "antecedentes más relevantes del supuesto enjuiciado". Y señala en relación con ese particular que "Forum y Afinsa comenzaron a desarrollar su actividad en el sector de la comercialización de bienes tangibles (sellos) a principios de la década de los años ochenta, incrementando desde entonces en considerable progresión su volumen de negocios.

La actividad negocial de Forum y Afinsa se estructuraba, esencialmente, de la siguiente forma: El inversor suscribía un contrato de "mandato de compra" con Forum y Afinsa (la sociedad), para que ésta procediera a comprar un lote de valores filatélicos por un cierto importe; el contrato podía o no precisar qué sellos debían componer tal lote, si bien estipulaba que la adquisición realizada por la sociedad quedaba subordinada a su aceptación expresa por el mandante. Una vez adquiridos, los valores filatélicos eran puestos a disposición del mandante en un plazo máximo de 15 días; transcurrido dicho plazo sin que la sociedad pudiera materializar en el mercado la compra encomendada, el mandato quedaba resuelto y la sociedad procedía a vender al cliente los correspondientes valores filatélicos de sus propios "stocks". En la misma fecha el mandante recibía, en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el mandato de venta a suscribir pocos días después, una serie de pagares.

En dicho contrato de mandato de venta, la sociedad entregaba al mandante el lote de valores filatélicos adquiridos y éste encargaba a la sociedad la gestión de venta de dicho lote en la fecha que se determinaba en el propio documento y por la cantidad mínima que igualmente se establecía. Se estipulaba a continuación que si la sociedad mandataria no encontraba adquirentes en el mercado en la fecha y por la cantidad antes indicada, se consideraba resuelto el mandato y la sociedad se comprometía a comprar, en su propio nombre, el lote de valores filatélicos por el importe mencionado; en ambos casos, debían descontarse de la cantidad a entregar al mandante, los anticipos a cuenta que el mismo hubiera percibido con anterioridad.

Podía suscribirse, además, un contrato para el depósito en la sociedad de los valores filatélicos adquiridos por el mandante, en cuya virtud, el depositante (mandante y adquirente de los sellos), podía reclamar en cualquier momento de la sociedad depositaria la entrega de los valores filatélicos con un preaviso de siete días.

En el desarrollo de la referida actividad empresarial, Forum y Afinsa fueron objeto de diversas actividades inspectoras llevadas cabo por la Agencia Tributaria durante los años 1980, 1990 y principios de 2000. Dichas actuaciones se corresponden, en el caso de Forum, con los ejercicios fiscales de 1988 a 1992 y de 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y en el caso de Afinsa con los ejercicios de 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

Sin embargo, las actuaciones inspectoras más relevantes de la AEAT sobre Forum y Afinsa se iniciaron, en el caso de Forum, con fecha 17 de julio de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002; y en el caso de Afinsa con fecha 12 de febrero de 2003, abarcando los conceptos de Impuesto de Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), e Impuesto sobre Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001), con posterior extensión al ejercicio 2002.

Decimos que las referidas actuaciones inspectoras fueron especialmente relevantes, porque la AEAT acordó con fecha 29 de julio de 2005 poner en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en las mismas, por si pudiera derivarse de ella la existencia de indicios de delito.

Examinada la documentación remitida por la Agencia Tributaria, con fecha 21 de abril de 2006 la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la corrupción, presentó ante la Audiencia Nacional sendas querellas, respectivamente, frente a determinadas personas físicas vinculadas con Forum y Afinsa y frente a las propias empresas, imputando a los querellados la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de estafa, blanqueo de capitales, insolvencia punible y administración desleal, en el caso de Forum, y delitos contra la hacienda pública, blanqueo de capitales, insolvencia punible, administración desleal y falsedad en documento privado, en el caso de Afinsa.

Las referidas querellas dieron lugar a la apertura de las diligencias previas núm. 148/2006, seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Forum, y las diligencias previas núm. 134/2006 , seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de la Audiencia Nacional, donde se investigan los hechos imputados a Afinsa.

Finalmente, los Juzgados de lo Mercantil números 7 y 6 de Madrid, en autos de 22 de junio de 2006, procedimiento de concurso ordinario núm. 209/2006, y 14 de julio de 2006, procedimiento de concurso ordinario 208/2006, respectivamente, declararon a Forum y Afinsa en concurso necesario de acreedores dada su situación de insolvencia".

Seguidamente la sentencia rechazó que en este asunto pudiera existir prejudicialidad penal o mercantil, así como que de lo actuado pudiera haberse derivado responsabilidad patrimonial por la actuación de órganos jurisdiccionales o del Ministerio Fiscal.

El sexto de los fundamentos reseñaba la Jurisprudencia sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración en general y en supuestos de sociedades posteriormente declaradas insolventes. Sobre este último extremo se hacía eco la sentencia de la Jurisprudencia de esta Sala en procesos tan conocidos como el de Sofico, Ava o más recientemente Gescartera.

A continuación en el fundamento séptimo consideraba lo que denominó como naturaleza de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa y consecuencias en orden a la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración Pública. Y sobre ello estableció unos presupuestos preliminares en los que manifestó que "No hay duda que la naturaleza de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa constituye el tema nuclear del presente recurso y presupuesto para analizar la responsabilidad patrimonial que demandan los perjudicados por la insolvencia sobrevenida de ambas entidades, debiendo advertirse, ya desde este momento, que la complejidad que presenta esta materia requerirá el estudio de la imputación que pueda hacerse respecto de los diferentes órganos o entes administrativos que, de alguna manera, se hubieran visto concernidos por la naturaleza de dicha actividad.

Inicialmente debemos sostener, en relación con la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, que la comercialización de sellos como bienes tangibles con un compromiso cierto de revalorización, se enmarca dentro de la legislación mercantil, y los contratos suscritos en el ámbito de dicha actividad se regulan por dicha legislación y por las disposiciones contractuales convenidas por las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad; siendo también de aplicación a dicha actividad la legislación general de consumidores y usuarios, que en la materia que nos ocupa fue objeto de desarrollo complementario sectorial mediante la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , derogada y sustituida posteriormente por la Ley 43/2007, que versa precisamente sobre la protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.

Ahora bien, sentado lo anterior, en una primera aproximación al contenido concreto de los contratos suscritos por Forum y Afinsa, podría estimarse que subyace en los referidos contratos una causa financiera, al referirse a un producto de ahorro/inversión en sentido económico, dada la revalorización cierta comprometida, sin que, no obstante, ello implique necesariamente que estemos ante un producto financiero en sentido estricto, en función del Derecho positivo que rige los productos y mercados financieros y de valores, como más adelante analizaremos. Deberemos examinar, también, por ello, las consecuencias que la referida causa financiera subyacente pudiera tener en la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración demandada.

Las ideas preliminares que acabamos de esbozar nos sirven de introducción y nos permiten ya el estudio de la materia desde la perspectiva de los diferentes títulos de imputación que se esgrimen frente a aquéllos órganos y entes de la Administración que se consideran responsables de los perjuicios reclamados, concretamente, el Ministerio de Sanidad y Consumo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España.

Sobre la posible responsabilidad imputable al Ministerio de Sanidad y Consumo afirmó la sentencia que se planteó "por gran parte de los perjudicados de Forum y Afinsa, la eventual responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado porque el Ministerio de Sanidad y Consumo no llevó a cabo un desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , ni ejerció las correspondientes facultades de inspección y control que hubieran evitado la producción del daño cuya indemnización se reclama, y todo ello sobre la base de que Forum y Afinsa desarrollaban una actividad mercantil.

Examinemos ambas omisiones imputadas a la Administración.

2.1. Omisión de desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 .

Por lo que hace referencia al desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , conviene recordar, previo a cualquier otra consideración, que la referida disposición adicional se dictó con la clara finalidad de dotar a los clientes de los productos sobre bienes tangibles de garantías adicionales a las contempladas en la legislación general de defensa de los consumidores y usuarios, con el mismo espíritu de protección que inspira esta última normativa, si bien para un sector concreto del libre mercado, que expresamente se excluía del ámbito de los mercados financieros y de valores. Aquellas garantías adicionales se referían, esencialmente, a la documentación de las operaciones, la información precontractual y la obligación de que las empresas o profesionales sometieran sus documentos contables a auditoria de cuentas.

Pues bien, compartimos con relación a la exigencia de desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 el criterio del Consejo de Estado, en cuanto sostiene que esta norma no "requería necesariamente un desarrollo para su aplicación".

En efecto, hemos de reiterar que la disposición adicional a la que nos referimos venía a entronizar determinadas medidas de garantía que se sumaban a las ya contempladas en la legislación general de consumidores y usuarios, bastando la lectura del extenso texto de la mencionada disposición para advertir que su eficacia no quedaba demorada a un ulterior desarrollo reglamentario, siendo sus prescripciones de directa e inmediata aplicación después de la entrada en vigor de la norma.

La única previsión de desarrollo reglamentario a que aludía la disposición adicional en cuestión, se refería a aquellos extremos que por esta vía (reglamentaria) podían introducirse en relación con el contenido de la información precontractual, lo que en modo alguno enervaba la sustancia normativa que, sobre el particular, se recogía en la propia disposición, que, además, no contenía ni siquiera sobre dicho extremo una clara habilitación o mandato de desarrollo reglamentario, sino más bien una previsión eventual sobre el mismo.

En conclusión, la normativa de la tan citada disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 era suficiente y no estaba necesitada de un desarrollo por vía reglamentaria, sin que, por tanto y a tenor de la propia disposición, existiese un deber imputable a la Administración de dictar un reglamento que la desarrollase.

Y no existiendo un deber imputable a la Administración para que llevara a cabo el expresado desarrollo reglamentario, difícilmente puede exigirse responsabilidad patrimonial a la Administración por la referida omisión.

En este sentido, enlazando con lo anterior y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, conviene recordar que "únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico" ( STS de 28 de junio de 2004 ). Consecuentemente, la "nulidad por infracción omisiva ... es teóricamente posible en dos supuestos señalados ya en Sentencia de 16 enero de 1998 : a) cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria suponga el incumplimiento, no de una mera habilitación, sino de una obligación expresamente establecida por la ley que se trata de desarrollar o ejecutar; y b) cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico" ( STS de 14 de diciembre de 1998 ).

La anteriormente descrita doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, en cuanto la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 no imponía a la Administración Pública el dictado de una determinada norma reglamentaria, conteniendo tan solo la previsión de un eventual desarrollo que, por otra parte, no aparecía como el complemento necesario para la aplicación de la normativa recogida en la expresada disposición adicional, disposición adicional que, insistimos, albergaba una sustancia normativa suficiente para la implementación de las medidas precautorias en ella contempladas.

Consecuentemente, la omisión de la norma reglamentaria en el presente caso no generó situación jurídica alguna contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico, no concurriendo, por tanto, las circunstancias exigidas por la jurisprudencia para reputarla ilícita.

Por otro lado, al no existir en el supuesto enjuiciado infracción alguna por falta del desarrollo reglamentario de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , se hace inútil la labor de determinar el tipo de Administración -Estatal o Autonómica- que debería haber asumido la referida obligación.

Quizá no resulte superfluo señalar, antes de concluir este apartado, que tanto la existencia como el contenido de la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 responden a una opción legislativa, sin que podamos en esta sede someter a juicio dicha opción, y que la repetida disposición adicional supuso, como ya hemos expresado anteriormente, un incremento de las garantías para los clientes de las empresas que comercializaban bienes tangibles, en relación con las garantías ya establecidas por la genérica legislación de defensa de los consumidores y usuarios, si bien los productos de las referidas entidades quedaban en todo caso excluidos de los sistemas tuitivos articulados en el seno de los mercados financieros y de valores, y ello por la sencilla razón de que la actividad de referencia se producía al margen de los referidos mercados.

Se puede aceptar o criticar el marco regulador de la actividad en cuestión, pero tal marco era el que fijaban las reglas del mercado, representadas por la legislación mercantil, la legislación general de defensa de los consumidores y usuarios, complementada por la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , y la libertad de pactos de las partes contratantes.

No nos encontrábamos, por tanto, ante una actividad desarrollada sin cobertura jurídica, sino ante un sector del mercado con un marco regulador propio, claramente diferenciado de los mercados financieros y de valores, debiendo estarse, en consecuencia, a sus propias normas, cuyo conocimiento debe presumirse por parte de quienes contratan en su ámbito de negocio".

Un segundo punto que en este fundamento de Derecho trató la sentencia de instancia fue el relativo al "incumplimiento de las facultades de inspección y control por las autoridades de consumo".

Sobre este asunto la sentencia declaró que: "Un segundo reproche que se hace al Ministerio de Sanidad y Consumo para reclamar a la Administración General del Estado la responsabilidad patrimonial que nos ocupa, consiste en imputarle la falta de ejercicio de unas supuestas facultades de inspección y control sobre las empresas comercializadoras de bienes tangibles, ejercicio de dichas facultades que, en hipótesis, habría impedido, según los perjudicados, el daño cuya indemnización reclaman.

Ahora bien, debemos reparar que en este caso se estaría reprochando a la Administración una dejación en el ejercicio de determinadas facultades, lo que exige, obviamente, constatar con carácter previo la existencia de tales competencias.

En efecto, el principio de legalidad impone que la actuación de la Administración dimane de un poder previamente conferido legalmente, de modo que sólo si la Administración cuenta con cobertura legal previa puede actuar. Este principio aparece recogido con claridad -por lo que ahora interesa- en el artículo 39.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante Ley 30/1992), a cuyo tenor, "los ciudadanos están obligados a facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de investigación sólo en los casos previstos por la ley".

De conformidad con el referido precepto legal, el alcance de las facultades de inspección e investigación de la Administración viene determinado por lo que en cada caso disponga la correspondiente norma de rango legal, sin que, por tanto, pueda la Administración apoderarse de facultades en esta materia por vía reglamentaria. Como hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, la STS de 27 de enero de 2009 nos advierte, en aplicación del artículo 39.1 de la Ley 30/1992 , que "lo que la Administración puede exigir a los particulares en ejercicio de sus potestades inspectoras es únicamente aquello que la ley prevea en cada supuesto".

Sentado lo anterior, debemos recordar que las garantías adicionales que la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 introdujo en la comercialización de bienes tangibles se referían a la documentación de las operaciones y a la información precontractual, así como a la obligación de someter los documentos contables de las empresas a auditoria de cuentas, anudando al incumplimiento de tales obligaciones una infracción administrativa, cuya sanción incumbía a la Administración Pública competente en materia de protección de los consumidores y usuarios, Administración a la que debían remitir copia del informe de auditoria las personas o entidades obligadas.

En relación con esta última previsión normativa, la disposición adicional cuarta no añadía nada más, por lo que debemos entender que aquella remisión a las autoridades de consumo lo era a los limitados efectos de facilitar la correspondiente información a los consumidores o usuarios, lo que ciertamente estaba en línea con el espíritu de la norma, que se insertaba en el grupo normativo de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, debiendo ahora recordarse que el artículo 2.1.d) de la entonces vigente Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante Ley 26/1984), establecía como uno de los derechos básicos de los consumidores y usuarios el derecho a la información.

Los expresados argumentos deben llevarnos a concluir sin dificultad, con abstracción de la Administración competente por razón de la distribución de competencias en materia de consumidores y usuarios, que la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 no otorgaba facultades de inspección o control sobre las empresas comercializadoras de bienes tangibles, sin que conste tampoco otra norma que pudiera servir de cobertura legal para el ejercicio de tales facultades por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo, de manera que la falta de ejercicio de las indicadas facultades por el expresado Ministerio no puede suponer dejación alguna, sino sujeción a los límites de su actuación establecidos legalmente.

Por otro lado, tampoco existía norma legal alguna que habilitara a las autoridades de consumo para supervisar la solvencia de las entidades encargadas de la comercialización de bienes tangibles, ni los consumidores que contrataron con Forum y Afinsa formularon reiterada o manifiestamente denuncias ante las autoridades de consumo sobre el funcionamiento de aquellas entidades, por lo que difícilmente puede imputarse al Ministerio de Sanidad y Consumo el resultado de la gestión económica de las referidas sociedades.

No podemos, en definitiva, aceptar este título de imputación de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado".

En ese mismo fundamento en el tercero de sus números la sentencia se refirió a la Responsabilidad patrimonial por la actuación de la CNMV, Ministerio de Economía y Hacienda y Banco de España.

Sobre esa cuestión que abarcaba varios supuestos fijó unos presupuestos básicos que explicó de este modo: "El estudio de la posible imputación del daño reclamado por los perjudicados de Forum y Afinsa a la CNMV, al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España, tiene que hacerse desde la perspectiva de la regulación de los mercados financieros y de valores, y sobre la base de aquella causa financiera a que aludíamos más arriba presente en los contratos suscritos por Forum y Afinsa, donde se venía a convenir una revalorización cierta como ganancia del cliente.

Hemos de ser conscientes de que esta perspectiva de enjuiciamiento choca en principio con la regulación sustantiva que sobre la actividad de las empresas comercializadoras de bienes tangibles, y entre ellas Forum y Afinsa, se recogía en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , regulación confirmada en lo sustancial y por lo que ahora importa en la Ley 43/2007, que ha derogado formalmente la citada disposición adicional. Ambas normas coinciden en excluir expresamente la actividad a la que nos estamos refiriendo de los mercados financieros, contemplándose precisamente en el artículo 1 de la Ley 43/2007 la revalorización como uno de los posibles contenidos de los contratos sobre bienes tangibles, sin que por ello la actividad deje de perder su carácter mercantil.

Ello no obstante y aunque ya hemos concluido con anterioridad que la actividad desarrollada por Forum y Afinsa era mercantil, nos referiremos seguidamente, por agotar todos los títulos de imputación alegados por los perjudicados, a las consecuencias que puede tener la existencia en los contratos de Forum y Afinsa del pacto de revalorización cierta como ganancia para el cliente, a los efectos de la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración".

Centrándose ya en la responsabilidad patrimonial por la actuación de la CNMV la sentencia la examinó en atención a las facultades que le atribuyen la Ley 24/1988, que regula el Mercado de Valores, y la Ley 35/2003, que regula las Instituciones de Inversión Colectiva.

La Ley 24/1988 crea la CNMV, a la que se encomienda la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora y las demás funciones que se le atribuyen en la propia Ley. La misma Ley contempla una expresa reserva para la actividad de los servicios de inversión y configura como infracción muy grave la violación de dicha reserva mediante el ejercicio de las actividades por entidades o personas no habilitadas al efecto ( artículo 13 y concordantes de la Ley 24/1988 , objeto de numerosas modificaciones).

Aunque la Ley 24/1988 ha sido reformada por la Ley 47/2007, esta última reforma no es aplicable al supuesto que enjuiciamos por razones temporales.

Por su parte, La Ley 35/2003 dispone en su artículo 1.1 que "son Instituciones de Inversión Colectiva", "aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos".

El artículo 14 de la misma norma establece una reserva de actividad a favor de las instituciones de inversión colectiva, facultando a la CNMV para requerir el cese de la actividad de quien incumpla la referida reserva. La Ley 35/2003 previene además la correspondiente sanción por vulneración de la reserva de actividad y ante el incumplimiento del requerimiento o requerimientos de la CNMV dirigidos a obtener su cese y la imposición de sucesivas multas coercitivas, articulando también un régimen de supervisión e inspección a cargo de la CNMV ( artículos 69 y 70 de la Ley 35/2003 ).

Partiendo de los referidos antecedentes normativos, ninguna imputación cabe hacer a la CNMV por razón de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, y ello en cuanto la actividad desarrollada por las referidas entidades escapaba del ámbito de los sectores financieros a los que la CNMV extendía las facultades de supervisión, inspección y sanción que legalmente le habían sido atribuidas.

Las referidas sociedades no estaban formalmente constituidas como empresas de servicios de inversión, y lo que es más importante, su actividad era enteramente ajena a los servicios de inversión que tienen por objeto los correspondientes instrumentos financieros, que no solo comprenden los valores negociables, sino otras figuras que aparecen tipificadas por el Derecho positivo, sin que en ninguno de los modelos de instrumento financiero previstos en la normativa sectorial a la que nos venimos refiriendo, puedan subsumirse los productos comercializados por Forum y Afinsa (véanse al respecto, sobre los valores negociables e instrumentos financieros, el artículo 2 de la Ley 24/1988 , el artículo 2 del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo , sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores y el artículo 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988 en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, que deroga el anterior).

Consecuentemente, ninguna actuación podía exigirse a la CNMV respecto de unas actividades, las de las empresas comercializadoras de sellos, que eran enteramente ajenas a su ámbito de actuación en el mercado de valores desde la óptica de la Ley 24/1988.

Tampoco desde la perspectiva de la Ley 35/2003 podemos imputar una dejación de facultades a la CNMV, por la sencilla razón de que en los contratos suscritos por Forum y Afinsa no se establecía la ganancia del cliente en función de los resultados colectivos, requisito que tiene carácter esencial en la propia definición de las instituciones de inversión colectiva.

Antes de concluir este apartado debemos hacer un breve comentario con relación al artículo 26 bis) de la Ley 24/1988 , introducido por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, que reforma la Ley 24/1988, y en relación con el 39 de la Ley 35/2003, y ello ante la hipótesis de que los referidos preceptos pudieran constituirse en eventuales soportes de la pretensión de los perjudicados.

El precitado artículo 26 bis) dispone que, sin perjuicio de las actividades reservadas a las entidades de crédito, "conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, ninguna persona o entidad podrá apelar o captar ahorro del público en territorio español sin someterse a este Título o a la normativa sobre inversión colectiva o a cualquier otra legislación especial que faculte para desarrollar la actividad antes citada".

El referido precepto podría entenderse, prima facie, como una cláusula de cierre del sistema, pero en realidad se trata de una norma redundante, y en cuanto tal, superflua, lo que explicaría su desaparición posterior; y ello porque nada añade a la situación existente en el momento de su nacimiento a la vida jurídica, dada la reserva de actividad que ya se prevenía en la legislación del mercado de valores y de inversiones colectivas a que hemos hecho referencia anteriormente.

Por su parte, el artículo 39 de la Ley 35/2003 establece que las instituciones de inversión colectiva no financieras, distintas de las Instituciones de inversión colectivas inmobiliarias, se regirán por lo dispuesto en esta Ley y, adicionalmente, por las disposiciones especiales que apruebe el Ministro de Economía o, con su habilitación expresa, la CNMV.

En línea con lo anterior, el apartado VII de la Exposición de Motivos del Real Decreto 1309/2005, de 4 noviembre, que aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, señala lo siguiente: "El capítulo II del título II regula las instituciones de inversión colectiva de carácter no financiero. En realidad, este capítulo desarrolla las instituciones inmobiliarias. El desarrollo de las demás instituciones de carácter no financiero queda pendiente del posible desarrollo que pudiera efectuarse en el futuro por orden ministerial".

Pues bien, esa falta de desarrollo de las instituciones de inversión colectiva de carácter no financiero, distintas de las inmobiliarias, carece de relevancia a los efectos de la reclamación por responsabilidad patrimonial que examinamos, habida cuenta de que, en todo caso, la norma se estaría refiriendo a instituciones de inversión colectiva, entidades jurídicas ajenas a las empresas comercializadoras de sellos, en cuanto las ganancias de los clientes de estas últimas no se establecen en función de los resultados colectivos.

Para terminar este apartado, debemos recordar que los mercados de valores se encuentran cuidadosamente regulados en los diferentes aspectos o piezas que los componen (tales como los sujetos participantes, productos que constituyen su objeto, entes de supervisión e inspección, fondo de garantía de inversiones, etc.), y aparecen claramente diferenciados del sector del mercado en el que actuaban Forum y Afinsa, sin que las facultades de la CNMV se extendieran a este último sector, por lo que ninguna imputación puede hacerse a la CNMV con relación al título de imputación examinado".

En ese mismo fundamento séptimo y en el apartado 3.3 que tituló como "Responsabilidad patrimonial por la actuación del Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España" la sentencia de instancia mantuvo que: "La posible imputación de responsabilidad en el supuesto enjuiciado al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España ha de hacerse desde el enfoque del mercado del crédito y de las entidades financieras, sometidas a un régimen especial de regulación y supervisión administrativa.

No podemos ahondar en dicho régimen especial sin indicar lo siguiente: El artículo 43.1 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (en adelante Ley 26/1998), dispone que corresponderá al Ministro de Economía y Hacienda, previo informe del Banco de España, autorizar la creación de las entidades de crédito, cuya definición se contiene en el artículo 1 del Real Decreto-Legislativo 1298/1986, de 28 de junio , sobre adaptación del derecho vigente en materia de Entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas.

El artículo 28.1 de la Ley 26/1998 , establece una reserva de actividad a favor de las entidades de crédito, disponiendo el apartado 2.b) del mismo precepto que se entenderá reservada a las entidades de crédito la captación de fondos reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores.

En relación con el incumplimiento de la expresada reserva de actividad, el artículo 29 de la misma Ley 26/1998 otorga al Banco de España facultades para requerir el cese de actividad y para sancionar, y la disposición adicional décima de la misma Ley concede al Ministerio de Economía y Hacienda facultades para solicitar información y realizar inspecciones.

Sobre la bases del expresado régimen normativo, se trata ahora de examinar si es posible imputar responsabilidad patrimonial al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España, por entender que Forum y Afinsa realizaban en realidad auténticas operaciones financieras de activo o de pasivo con sus clientes -según la óptica de cada una de las partes contratantes-, infringiendo con ello aquella reserva legal de actividad en favor de las entidades de crédito, sin que el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España ejercieran las facultades de control que legalmente tenían atribuidas para impedirlo.

En una primera aproximación a la actividad contractual desarrollada por Forum y Afinsa, se hace obligado advertir que el objeto directo de la referida actividad no venía representado por la captación de fondos reembolsables del público, ya que el objeto principal del entramado contractual articulado por las referidas sociedades era la compraventa de sellos, con una especie de pacto de recompra, siendo el dinero la contraprestación del contrato sinalagmático. Desde esta perspectiva, resultaría evidente que no se habría producido una infracción de la reserva de actividad de crédito y, por tanto, no cabría hacer ninguna imputación al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España, por una deficiente supervisión de las actividades comerciales llevadas a cabo por Forum y Afinsa.

Ello no obstante, si admitiéramos en hipótesis que la ganancia cierta y predeterminada en favor de los clientes que generaba los contratos de Forum y Afinsa imprimía a los mismos una verdadera naturaleza financiera, convirtiéndolos en el fondo en operaciones crediticias de activo o pasivo (según el punto de vista de cada parte contratante), con invasión de la actividad propia de las entidades de crédito e infracción de la reserva de actividad establecida legalmente, entrarían en juego aquellas facultades de supervisión y control que, en relación con la materia, atribuye la Ley al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España.

Lo anterior se entiende, insistimos, partiendo de la base de considerar que los contratos suscritos por Forum y Afinsa representaban verdaderas operaciones de activo o pasivo propias de las entidades de crédito, lo que en el actual estadio del discurso no pasa de ser una mera hipótesis.

La premisa de que los contratos de Forum y Afinsa articulaban verdaderas operaciones financieras de activo o pasivo, infringiendo así la reserva de actividad, solo puede sostenerse aceptando que en los referidos contratos existía un acuerdo simulado por parte de los contratantes.

El acuerdo simulado implica una disparidad entre lo querido y lo declarado.

En el supuesto que examinamos, estaríamos ante un simulación relativa, donde el acuerdo simulado -la compraventa de sellos- estaría encubriendo en realidad el acuerdo disimulado -la operación crediticia de activo o pasivo-, y ello utilizando la libertad de pactos de las partes en el seno de la contratación mercantil, para ocultar el verdadero negocio jurídico, que no podía aparecer a la luz pública por constituir una infracción jurídica, al vulnerar la reserva de actividad establecida legalmente.

En este caso, el negocio simulado, de naturaleza mercantil, se habría pactado con la finalidad de defraudar la normativa vigente, en cuanto prohíbe ejercer las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito a cualquier persona física o jurídica que no haya obtenido la preceptiva autorización y esté inscrita en los correspondientes registros ( artículo 28.1 de la Ley 26/1988 ).

Pues bien, aún partiendo de dicha premisa, tampoco consideramos razonable imputar al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España responsabilidad patrimonial por el incumplimiento de las facultades de supervisión y control que les atribuye la Ley, con relación a la reserva de actividad de crédito en el desarrollo de la actividad de negocio de Forum y Afinsa.

En efecto, aunque no se trata ahora de determinar las consecuencias de la simulación respecto de la eficacia del negocio jurídico en el ámbito del Derecho privado, cuyos efectos están condicionados en parte por la expresión de una causa falsa en el contrato ( artículo 1276 del Código Civil ), no podemos olvidar que la eventual nulidad del contrato simulado no puede perjudicar a los terceros de buena fe, y que aquélla -la nulidad- no puede oponerse por los simulantes a estos últimos, quienes, en cambio, sí la pueden alegar frente a los primeros; y en el supuesto que enjuiciamos, la Administración Pública demandada bien podría merecer la posición del tercero respecto del negocio simulado.

Pero es que, además, en el hipotético caso que estamos examinando, podríamos encontrarnos con la paradójica situación de que una de las partes que ha intervenido en la operación de simulación, trataría de hacer valer la situación jurídica disimulada e ilegal, frente a un tercero -la Administración Pública- para reprocharle, precisamente, que no ejercitó las facultades que legalmente le correspondían para impedir una actividad en la que ella misma ha sido directa partícipe, que está en la raíz del daño sufrido y que quiere convertir en lesión resarcible.

Conviene recordar ahora la anteriormente citada STS de 27 de enero de 2009 (caso Gescartera ), relacionada con las obligaciones de supervisión de la CNMV en relación con los mercados de valores, pero aplicable -con las adecuadas modulaciones- al supuesto que enjuiciamos, donde se concluye, en síntesis, que no puede trasladarse a la CNMV la responsabilidad por el resultado negativo de determinadas operaciones financieras, pues la falta de habilitación de la entidad financiera para la concertación de las operaciones en cuestión, cuando la referida falta de habilitación existía desde el principio y no impidió que la parte recurrente, conociendo su naturaleza, acudiera a la misma, voluntariamente, para concertar tal operación propia de las entidades de crédito y no de la entidad a la que acudía.

Pero la exigibilidad de responsabilidad patrimonial a la Administración en este hipotético caso, también debe descartarse desde el parámetro que nos proporciona el estándar del rendimiento medio del servicio público al que se imputan los perjuicios.

En este punto, consideramos de especial utilidad citar una vez más la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009 , que interpreta las facultades de supervisión e inspección en el ámbito de los mercados de valores en los siguientes términos: "no puede... exigirse del órgano de control la garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema, en el que resulta determinante la actitud y conducta de los distintos operadores del mercado, de manera que la simple apelación al ejercicio de las facultades de supervisión no constituye título suficiente para la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

La responsabilidad del órgano de control ha de ponerse en relación con un ejercicio ponderado y razonable de dichas facultades, para lo que ha de tenerse en cuenta, además de la actitud e intervención de los distintos operadores, la naturaleza de las mismas y su incidencia en el funcionamiento del mercado, así como los intereses de los inversores, que trata de proteger, y que pueden exigir y justificar una valoración del riesgo que el ejercicio de dichas facultades pueda representar para el mercado y los perjuicios desproporcionados que pueda representar para los intereses de los distintos afectados y todo ello en congruencia con el criterio general en relación con supuestos en los que se invoca la inactividad de la Administración, en el sentido que no resulta exigible una conducta exorbitante, siendo una razonable utilización de los medios disponibles en garantía de los riesgos relacionados con el servicio, como se desprende de la sentencia de 20 de junio de 2003 , lo que en términos de prevención y desarrollo del servicio se traduce en una prestación razonable y adecuada a las circunstancias como el tiempo, lugar, desarrollo de la actividad, estado de la técnica, capacidad de acceso, distribución de recursos, en definitiva lo que se viene considerando un funcionamiento estándar del servicio. En otros términos, la responsabilidad del órgano de control vendrá determinada por la imputabilidad del daño, en relación causal, a la omisión de aquellas actuaciones que razonablemente le fueran exigibles adoptar en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce para el cumplimiento de su función o al ejercicio inadecuado de las mismas atendiendo a las circunstancias del caso y la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico, lo que supone una valoración propia de un órgano técnico como la CNMV, con respeto a ese ámbito de decisión, salvo que se produzca un ejercicio arbitrario o injustificado, erróneo en sus consideraciones fácticas o contrario a la norma".

La doctrina que se desprende de la sentencia del Alto Tribunal que acabamos de transcribir nos lleva a la conclusión de que no puede exigirse a la Administración en el ejercicio de sus facultades de supervisión e inspección una garantía absoluta del adecuado funcionamiento del sistema y que la mera apelación al ejercicio de las referidas facultades no puede constituir título suficiente para la imputación de responsabilidad patrimonial, que dependerá de las actuaciones que razonablemente fueran exigibles a la Administración -en función de las circunstancias concurrentes en cada caso- en el ejercicio de las facultades legalmente reconocidas para el cumplimiento de sus funciones.

En línea con lo anteriormente expresado, interesa igualmente recordar, que la Directiva 1997/9/ CE, de 3 marzo 1997, que versa sobre los sistemas de indemnización de los inversores en el ámbito de las empresas de inversión -comprendiendo también a las entidades de crédito-, señala en su considerando tercero que "ningún sistema de supervisión puede ofrecer una garantía completa, particularmente en el caso de que se cometan actos fraudulentos".

Y el artículo 4.6 del Real Decreto 2606/1996, de 20 diciembre , que regula los Fondos de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, tiene en cuenta la posible relación o participación del depositante con las causas motivadoras de la obligación de indemnizar para suspender el pago de las correspondientes indemnizaciones.

En el supuesto enjuiciado, Forum y Afinsa sólo estaban sujetas a las facultades de control que ostentan el Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España, en la medida que hubieran infringido la reserva de actividad legalmente establecida a favor de las entidades de crédito. Sin embargo, las mismas actuaban en el mercado de bienes tangibles a través de un entramado de diversos contratos cuyo objeto principal venía constituido por las recíprocas prestaciones de sello y precio, añadiendo una especie de pacto de recompra, sin que el objeto directo de los contratos que constituían su oferta fuera la captación de fondos reembolsables del público, siendo obligado recordar, en este punto que los contratos mercantiles han de interpretarse según sus propios términos y conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que era razonable entender que tales empresas desarrollaban en el mercado una actuación comercial sujeta a la autonomía de la voluntad de las partes, definida por el legislador como mercantil y totalmente ajena a la legislación financiera.

Partiendo de dichos presupuestos, la exigencia del ejercicio de las facultades de control al Ministerio de Economía y Hacienda y al Banco de España con relación a la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, de considerase la naturaleza simulada de los contratos suscritos por dichas entidades, rebasaría el estándar del rendimiento medio del servicio como parámetro de medida de la actuación exigible a la Administración Pública en el cumplimiento de sus funciones, en cuanto resultaría excesiva y no razonable en una estimación ponderada de las circunstancias concurrentes en el caso, agravadas por la colaboración necesaria de los propios perjudicados en la operación de simulación que subyacía en los contratos, simulación que solo podía advertirse mediante una interpretación contraria a la voluntad expresada por los contratantes, sin que podamos desconocer, además, que no nos consta que alguno de los miles de contratantes de Forum y Afinsa formulara acción alguna de nulidad contractual ante la jurisdicción civil, en contra de su aparente voluntad expresada en los contratos suscritos con dichas entidades.

4. Consideración final. No queremos concluir este fundamento de derecho sin advertir, en lo que se refiere a la posible imputación por la actuación (omisión) de los distintos órganos administrativos y entes que hemos examinado, que el artículo 51 de la Constitución no otorga cobertura genérica a una supuesta responsabilidad patrimonial de la Administración de carácter universal frente a cualesquiera riesgos o daños de que puedan ser víctimas los ciudadanos, pues los principios que en el mismo se recogen sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, según precisa el artículo 53.3 de la propia Constitución ".

La sentencia dedicó el fundamento octavo a estudiar la posible responsabilidad patrimonial en que pudo haber incurrido la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y así efectuó en primer lugar un planteamiento general en el que expuso que: "Los perjudicados de Forum y Afinsa imputan responsabilidad patrimonial a la AEAT por un doble motivo. En primer lugar, por no haber ejercido adecuadamente las potestades de inspección y comprobación de los hechos imponibles; y en segundo lugar, por demora o precipitación en la puesta en conocimiento de la Fiscalía de las conclusiones de las actuaciones de comprobación iniciadas a partir de 2003".

Seguidamente examinó ambos motivos de imputación. En relación con el primero de ellos partió "del presupuesto, expresado anteriormente, de que el principio de legalidad de la Administración exige que su actuación dimane de un poder previamente conferido legalmente, de modo que la Administración sólo puede actuar si cuenta con esa cobertura legal previa.

El referido presupuesto nos obliga a analizar las funciones que tiene atribuidas legalmente la AEAT para determinar si las incumplió en el supuesto enjuiciado.

El artículo 103 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1991 , por el que se crea la AEAT, establece en el apartado Uno.2 que "la Agencia Estatal de Administración Tributaria es la organización administrativa responsable, en nombre y por cuenta del Estado, de la aplicación efectiva del sistema tributario estatal y de aquellos recursos de otras Administraciones Públicas nacionales o de las Comunidades Europeas cuya gestión se le encomiende por Ley o por convenio".

Por su parte, el apartado Uno.3 del reseñado precepto dispone que "corresponde a la Agencia Estatal de Administración Tributaria desarrollar las actuaciones administrativas necesarias para que el sistema tributario estatal se aplique con generalidad y eficacia a todos los contribuyentes, mediante los procedimientos de gestión, inspección y recaudación tanto formal como material que minimicen los costes indirectos derivados de las exigencias formales necesarias para el cumplimiento de las obligaciones tributarias".

Las funciones de la inspección de tributos van dirigidas a comprobar e investigar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y, en su caso, a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones ( artículo 145.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ), encontrándose las referidas funciones recogidas en el artículo 141 de la citada Ley . En términos similares se pronunciaba el artículo 140 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , en relación con la función inspectora.

Por otro lado, los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo en los casos legalmente previstos; y cuando se aprecie la posible existencia de un delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, la Administración tributaria deducirá el tanto de culpa o remitirá al Ministerio Fiscal relación circunstanciada de los hechos que se estimen constitutivos de delito. También podrá iniciarse directamente el oportuno procedimiento mediante querella a través del Servicio Jurídico competente ( artículo 95 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , y artículo 111.6 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ). A lo que hay que añadir, que si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal ( artículo 180.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , y en el mismo sentido, artículo 113.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre ).

En consecuencia, dentro de las funciones propias de la AEAT no está la de investigar la existencia de delitos, o como advierte el Consejo de Estado, "la detección de fraudes realizados a particulares", pero si en el curso del desempeño de las funciones que le son propias para garantizar el recto cumplimiento de las obligaciones tributarias detecta indicios de actividad constitutiva de delito, ha de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal o querellarse directamente.

Así las cosas, como ya hemos expresado anteriormente en esta misma sentencia, las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Forum antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1988 a 1992 y los ejercicios 1998 a 2001, con posterior ampliación al ejercicio 2002, y las actuaciones inspectoras desarrolladas con relación a Afinsa antes del año 2003, abarcaron los ejercicios 1991 a 1994 y 1998 a 2001, ampliada posteriormente al ejercicio 2002.

Ahora bien, en las citadas actuaciones inspectoras no consta de los datos, informes y antecedentes obtenidos la existencia de indicios de la comisión de delitos que hubieran justificado la remisión de la correspondiente comunicación al Ministerio Fiscal.

Consecuentemente, la actuación de AEAT se ajustó a las funciones inspectoras y de control que entonces tenía encomendadas, levantando las correspondientes actas, y regularizando, en su caso, la situación jurídico-tributaria de Forum y Afinsa.

Y en cuanto al segundo de los aspectos el relativo a la demora o precipitación en la puesta en conocimiento de la Fiscalía de las conclusiones a las que llegó tras las actuaciones de comprobación iniciadas a partir de 2003 expuso la sentencia que "resulta necesario, por esclarecedor, transcribir la parte del informe emitido por la AEAT a instancias del Ministerio de Sanidad y Consumo con fecha 21 de junio de 2007 , correspondiente a las actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2003.

Así, se recoge al respecto en el expresado informe lo siguiente: "En el caso de Forum, las actuaciones inspectoras se inician con fecha 17 de julio de 2003. Las actuaciones se extendían a los conceptos Impuesto sobre Sociedades (ejercicios 1998 a 2001), retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (ejercicios 1999 a 2001), Impuesto sobre el Valor Añadido (ejercicios 1999 a 2001). Posteriormente, estas actuaciones de comprobación se extendieron al ejercicio 2002.

En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables al obligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitada de forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la falta de aportación de los documentos solicitados tienen la consideración de dilaciones imputables al sujeto pasivo. Así, a título meramente enunciativo, cabe destacar las siguientes: - Con fecha 18 de julio de 2003 se requiere la aportación del balance de sumas y saldos de cada ejercicio, aportándose el mismo el 1 de octubre de 2003.

- El 28 de enero de 2004, se requiere el desglose anual de las compras de mercaderías (sellos) de nueva adquisición y las procedentes de recompras. Este dato nunca fue aportado, a pesar de su reiteración en sucesivas diligencias.

- En diligencia de fecha 19 de junio de 2004, se requiere el listado de contratos en los que se haya vendido la mercancía de nueva adquisición registrada en la cuenta 6000000. Se responde el 23 de junio de 2004 que es imposible su aportación al tratarse de "material fungible".

- El 23 de junio de 2004, se solicita el listado de existencias iniciales correspondiente al ejercicio 1998. Su aportación se produce seis meses más tarde.

- El 8 de septiembre de 2004, se realizaron varios requerimientos de información a autoridades europeas en relación con diversas sociedades proveedoras. Si bien estos requerimientos permiten suspender el cómputo del plazo de las actuaciones inspectoras por un período máximo de un año para el conjunto de los requerimientos de este tipo, transcurrido este plazo no se ha recibido la información sobre una sociedad holandesa al estar incursa en un proceso penal en su país.

Al margen de estas actuaciones dilatorias, el obligado tributario solicitó en varias ocasiones el aplazamiento de las actuaciones inspectoras.

El plazo para la realización de las actuaciones inspectoras fue objeto de ampliación a 24 meses, con fecha 20 de mayo de 2004, en aplicación del artículo 31 ter del Reglamento General de Inspección aprobado por Real Decreto 939/1986.

Con fecha 10 de junio de 2005, el Equipo de Inspección remite a su Inspector Jefe informe acerca de las conclusiones derivadas de la comprobación del sujeto pasivo, solicitando su remisión al Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria para la emisión de informe a los efectos previsto en el artículo 95 de la Ley General Tributaria .

Dicho informe y solicitud es objeto de traslado con esa misma fecha al Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, quien los remite, con fecha 14 de junio de 2005 al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria.

El 16 de junio de 2005, el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria remite al Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria el informe ultimado por el Equipo de Inspección para la emisión de informe a los efectos previstos en el citado artículo 95 de la Ley General Tributaria . Dicho informe fue emitido por el Servicio Jurídico el 27 de julio de 2005.

El 29 de julio de 2005, se pone en conocimiento de la Fiscalía General del Estado la documentación obtenida en el curso de las actuaciones inspectoras, por si de la misma se pudiera derivar la existencia de indicios de delito de blanqueo de capitales y de delito fiscal. Además, se comunica que de la información obtenida se desprendía que de la forma de actuar de Forum resultan acreditados algunos hechos que, si bien no pueden llegar a tipificarse concretamente en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección en el ejercicio de sus funciones, su averiguación plena y posible tipificación definitiva precisaría de la investigación complementaria por parte del Ministerio Fiscal o del Juez de Instrucción, en su caso.

Por tanto, desde el inicio de las actuaciones de control, el día 17 de julio de 2003, hasta la remisión de las actuaciones a la Fiscalía, el 29 de julio de 2005, han transcurrido 742 días, incluyendo todas las dilaciones que se han referido.

Hemos considerado conveniente reproducir los particulares del anterior informe, pese a su extensión, porque resultan sumamente esclarecedores para justificar que la duración de las actuaciones inspectoras iniciadas contra Forum y Afinsa en el año 2003 no resultó excesiva, descontando las dilaciones no imputables a la Administración, y en comparación con expedientes similares referidos a empresas con un volumen de facturación de entre 400 y 800 millones de euros (Forum en el ejercicio 2002 estaba en torno a 600 millones de euros de facturación y Afinsa alrededor de 543 millones de euros de facturación), expedientes en los que la duración media fue de 813 días, con dilaciones imputables al contribuyente de 400 días de media.

Por tanto, teniendo en cuenta la complejidad y dificultad de las actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2003 contra Forum y Afinsa, no puede pretenderse que existiera dilación en el desarrollo de las mismas, ni demora alguna en la denuncia al Ministerio Público de los hechos derivados de dichas actuaciones con fecha 29 de julio de 2005.

Por otra parte, tampoco se aprecia una celeridad injustificada por parte de AEAT en la comunicación realizada al Ministerio Público.

En efecto, no puede entenderse que haya existido una precipitación de la AEAT en la denuncia de los hechos, ya que en las denuncias formuladas por la Agencia se aludía a hechos que no podían "tipificarse concretamente" y cuya " averiguación plena precisaría de la investigación complementaria que, bajo la dirección del Ministerio Fiscal o, en su caso, del Juez de Instrucción" se considerara "pertinente". Y, precisamente esto es lo que ha acontecido, pues las denuncias formuladas por la AEAT contra Forum y Afinsa fueron el origen de las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, siendo admitidas por los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional en los términos ya referidos con anterioridad en esta sentencia.

En consecuencia, no consideramos procedente imputar responsabilidad patrimonial a la AEAT en el supuesto enjuiciado".

Por último la sentencia dedicó el fundamento noveno a la posible responsabilidad patrimonial de la Administración por vulneración del principio de confianza legítima.

Y lo rechazó argumentando lo siguiente: por "no haber advertido la ilegalidad de la gestión desarrollada por Forum y Afinsa durante su larga trayectoria empresarial y no haber detectado antes su falta de solvencia económica; como por la conducta activa desplegada por la Administración y las Autoridades Públicas, que se exteriorizaron en publicaciones del Ministerio de Economía (ICE) avalando las inversiones en productos filatélicos en el año 2001, o en la participación de Autoridades y Ministros en actos organizados por sociedades que comercializaban dichos productos (firmando en el libro de honor) o en exposiciones mundiales de filatelia o, incluso, dando un premio como empresa modélica a los directivos de Forum). Todo ello, a juicio de los perjudicados, indujo a pensar a los clientes de Forum y Afinsa en particular, y a la ciudadanía en general, que dichas empresas gozaban de solvencia económica y contaban con el respaldo y control de las autoridades financieras, confianza que posteriormente se vio defraudada por la intervención judicial de dichas empresas y la situación de insolvencia detectada.

También consideran los perjudicados, que existe un reconocimiento tácito de responsabilidad patrimonial por parte de la Administración, al haber adoptado medidas de apoyo a los afectados por Forum y Afinsa y que los perjuicios que reclaman son consecuencia de las contradicciones entre diferentes órganos de la Administración del Estado sobre la naturaleza mercantil o financiera de la actividad desarrollada por las referidas sociedades.

Pues bien, para examinar estas cuestiones, conviene comenzar recordando que una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en las SSTS de 21 de febrero de 2006 (rec. 5959/2001 ), 18 de diciembre de 2007 (rec. 1830/2005 ) y 1 de abril de 2008 (rec. 3303/2005 ), ha venido reconociendo la aplicación en nuestro ordenamiento jurídico del principio de confianza legítima, surgido en el Derecho administrativo alemán y posteriormente incorporado a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, constituyendo en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (asunto Lemmerz-Werk ), un principio general del Derecho Comunitario. Asimismo, dicho principio se ha plasmado en la Ley 30/1992, tras su modificación operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en los siguientes términos: "igualmente, deberán" (las Administraciones Públicas) "respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima" ( artículo 3.1, párrafo segundo, de la citada Ley ).

La STS de 10 de mayo de 1999 , nos recuerda que el principio de protección de la confianza legítima "está relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala" (se refiere a la Sala Tercera del Tribunal Supremo) "el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general".

Se trata, en definitiva, de un principio de origen jurisprudencial, que debe examinarse en cada caso concreto, para reaccionar frente a actuaciones tanto del Poder Legislativo como de la Administración, caracterizadas por sorprender la confianza del destinatario, que basándose en actos concluyentes ha generado unas expectativas razonables en el mantenimiento de determinada situación.

La STS de 1 diciembre 2003 (rec. 6383/1999 ) concluye que "puede, y debe, considerarse legítima la confianza del interesado en el actuar de la Administración cuando ésta lleva a cabo actuaciones lo suficientemente concluyentes como para que aquél pueda razonablemente entender: a) Que la Administración actúa correctamente ( STS de 23 de noviembre de 1984, antigua Sala Quinta ); b) Que es lícita la conducta que mantiene con la Administración ( STS de 22 de diciembre de 1994 ), y c) Que sus expectativas como interesado son razonables ( STS de 28 de febrero de 1989, Sala Tercera ); d) Que el interesado haya cumplido los deberes y obligaciones que le incumben en el caso ( STS de 30 de junio de 1993 , Sala Tercera y STS de 26 de enero de 1990, Sala Tercera )".

Por otra parte, en su sentencia de 1 de febrero de 1999, nuestro Tribunal Supremo nos recuerda que "este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma...".

Partiendo de la doctrina jurisprudencial anteriormente expresada, en el supuesto que nos ocupa no puede sostenerse que haya existido un sorpresivo cambio de criterio normativo en la calificación jurídica de la actividad desplegada por Forum y Afinsa, y por ende, de los contratos celebrados con sus clientes. Tanto en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003 , como en la más reciente Ley 43/2007, se considera que la actividad profesional consistente en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes (especialmente de sellos, obras de arte o antigüedades) u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada, es una actividad de naturaleza mercantil y no financiera, excluida, por tanto, de las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión o instituciones de inversión colectiva, así como de la intervención y control desplegado sobre este tipo de entidades por el Banco de España, el Ministerio de Economía y la CNMV.

Paralelamente, la Administración ha mantenido esta misma calificación en sus pronunciamientos ante las esporádicas denuncias o escritos dirigidos al Ministerio de Economía y Hacienda o a la CNMV, y en diferentes actuaciones de diversa naturaleza, sosteniendo que las empresas que ofrecían negocios con bienes tangibles no podían considerarse un servicio de inversión sometido a las competencias de la CNMV. Así se afirmó por la CNMV el 14 de marzo de 2002, en contestación a un escrito dirigido por el Presidente de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros (ADICAE).

En el mismo sentido se pronunciaron las informaciones oficiales y los folletos informativos del Ministerio de Sanidad y Consumo (publicados en el año 2002 y posteriormente en el año 2005), donde se advertía expresamente sobre la naturaleza mercantil de la actividad en los siguientes términos: "la actividad empresarial consistente en comercializar sellos, obras de arte, antigüedades etc.. comprometiéndose a venderlos por cuenta del cliente, entregándole el importe de la venta o una cantidad para el supuesto de que no se halle un tercero que los adquiera en la fecha pactada", donde, "normalmente, se ofrece al consumidor una importante revalorización de estos bienes...", no está sujeta "a la normativa que regula las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión o las instituciones de inversión colectiva", y las empresas que ejercen estas actividades comerciales "no están sometidas al control y supervisión de los organismos señalados..." (se refería al Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones); añadiéndose en los referidos folletos, que "... los bienes y el efectivo entregado a estas empresas no está amparado por los sistemas establecidos para asegurar los fondos y valores que se confían a la entidades bancarias y a las entidades de valores (Fondo de Garantía de Depósitos y de Garantía de Inversiones)".

Finalmente, en iguales términos se pronunciaba la información suministrada en la página Web de la CMNV y se sigue pronunciando la Administración en la resolución administrativa impugnada.

En definitiva, analizando el marco legal existente y su evolución, no puede extraerse la conclusión de que existió un cambio normativo sobrevenido y sorpresivo en la calificación de la actividad empresarial desarrollada por Forum y Afinsa, que defraudase la confianza legítima de los afectados. Y atendiendo a la información oficial suministrada por las autoridades competentes o a la actuación concreta desplegada por las mismas, tampoco puede extraerse la conclusión de que se infundiese en los ciudadanos la errónea confianza de que esta actividad contaba con el respaldo y el control de las autoridades financieras, o que las inversiones realizadas estuvieran cubiertas por los fondos y garantías propios de este tipo de operaciones financieras.

En cuanto a la distinta calificación de la actividad de Forum y Afinsa como mercantil o financiera desde distintas instancias de la Administración del Estado, carece de relevancia a la hora de valorar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial pretendida y no puede avalar un actuar amparado por la confianza legítima generada desde la Administración, no sólo por la contundencia que implicaba la realidad del derecho positivo vigente sobre el particular, sino por el aviso claro, público y general de que las inversiones en bienes tangibles y no fungibles no podían beneficiarse de las garantías y cautelas adicionales que llevaban consigo las inversiones en otros sectores intervenidos (bancario, mercado de valores, instituciones de inversión colectiva, seguros, etc.). Ante la prudencia que se recomendaba desde la Administración, los inversores no debieron perder de vista la realidad del objeto material de su inversión - sellos, cuadros, antigüedades etc.- en beneficio de un pacto de recompra con garantía de una rentabilidad fija superior a la media del mercado.

Por otro lado, no puede llevarse a las diferencias de criterio acerca de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa la realidad de la insolvencia patrimonial constatada de ambas entidades, hecho éste que en última instancia ha determinado la frustración de la inversión de los perjudicados.

Respecto al informe elaborado por la Inspectora Jefe de Hacienda Sra. Florinda , donde se alude a la naturaleza financiera de la actividad desarrollada por Forum y Afinsa, informe que fue tomado en consideración para formular la querella de la Fiscalía que dio lugar a la intervención de ambas entidades y a los procedimientos penales que se instruyen ante los Juzgados Centrales de Instrucción de esta misma Audiencia Nacional, sólo puede llevarnos a concluir que el mayor o menor acierto de las afirmaciones contenidas en dicho informe y en las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal, ha de ponerse en relación con el concreto ámbito al que se circunscriben las mismas, y habrán de ser valoradas en los procedimientos penales en curso, sin que este Tribunal pueda entrar a enjuiciarlas. Basta destacar ahora, en lo que nos ocupa, que los hechos delictivos que han motivado los procedimientos penales seguidos contra Forum y Afinsa no necesariamente aparecen conectados con la calificación jurídica de la actividad desarrollada por ambas entidades.

Esta misma conclusión, tal y como ya hemos tenido ocasión de razonar, es predicable respecto de la procedencia de la intervención judicial acordada sobre dichas empresas, pues las razones que justificaron la misma y su conformidad o no a derecho permanecen al margen de este procedimiento y habrá de ser valorada en el contexto de los procesos penales en curso y a la vista de lo que de ellos resulte o, en su caso, por los cauces de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, como hemos expresado con anterioridad en esta misma sentencia.

En todo caso, debe destacarse que la comercialización de bienes tangibles mediante contratos con pacto de recompra era una actividad reconocida y regulada legalmente, y permitida por nuestro ordenamiento jurídico, y que la tolerancia por parte de las autoridades administrativas respecto de su ejercicio e incluso el respaldo oficial, más o menos explícito, a este tipo de inversiones (la participación de las autoridades en exposiciones filatélicas o en actos culturales o deportivos patrocinados por estas empresas o la concesión de premios a alguno de sus gestores) no aseguraba la solvencia económica de dichas empresas, que operaban libremente en este mercado, ni obligaba al Estado por el principio de confianza legítima a responder de la insolvencia sobrevenida de las mismas.

La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella "confianza" sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin que los actos de las autoridades con relación a Forum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el acierto o desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni mucho menos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambas sociedades, cuestiones éstas que están siendo enjuiciadas ante la jurisdicción penal, como anteriormente hemos expresado, y sobre las que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse.

Finalmente, resulta obvio que el hecho de que la Administración haya adoptado medidas de apoyo a los perjudicados de Forum y Afinsa, no puede llevarnos a concluir que reconozca tácitamente su responsabilidad patrimonial por la situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambas sociedades".

TERCERO.- Antes de examinar los motivos del recurso es preciso considerar los dos motivo de no admisión del mismo que plantea el Sr. Abogado del Estado. El primero de ellos se refiere a que habiendo dictado esta Sala y Sección dos sentencias en 9 y 13 de diciembre de 2.010 , respectivamente, en los recursos de casación 1.340 y 1.416 de 2.010 , que desestimaron recursos sustancialmente idénticos al que nos ocupa, el mismo debería rechazarse de conformidad con lo establecido en el artículo 93.2.c) de la Ley de la Jurisdicción que dispone la inadmisión "si se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales". Y a lo anterior añade que si la Administración no obtuvo beneficio alguno de la actividad del reclamante, mal puede éste pretender que las pérdidas sean a cuenta de la Administración o de los intereses generales que la misma representa.

Ninguna de las dos causas puede atenderse. Es bien cierto que esos recursos a los que se refiere la defensa del Estado resolvieron en lo sustancial dos recursos que se movieron en términos similares al presente; pero, es, también, cierto, que éste contiene un motivo no planteado allí que obliga a la Sala a responder al mismo y en consecuencia a conocer del recurso. Bien podrían haberse rechazado por la causa que se esgrime los motivos sustancialmente iguales, y dejar para resolver por la Sala el motivo no contemplado en los anteriores recursos, pero no al no haber ocurrido de ese modo la Sala responderá a los cinco motivos admitidos.

La segunda de las razones también la desatendemos puesto que si bien desde la lógica de su planteamiento es incontestable, inmersos ya en el proceso no se puede eludir la respuesta del Tribunal al porqué no se comparte la postura de los recurrentes.

CUARTO.- El recurso que resolvemos se acoge en los cinco motivos que plantea al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de los motivos considera que la sentencia que recurre infringió "el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en relación con los artículos 13 y 26 bis de la Ley 24/1998, del Mercado de Valores , artículo 28 de la Ley 26/1988, de 29 de Julio de Disciplina e Intervención en Entidades de Crédito y de la doctrina jurisprudencial de la Sala sobre la apreciación del nexo causal en los supuestos de responsabilidad patrimonial por omisión o inactividad de la Administración, en lo que la actuación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores se refiere.

Entiende el recurrente que en este supuesto la sentencia incurre en infracción de la referida doctrina puesto que sí cabe imputar a la Administración de forma objetiva la lesión padecida por el comportamiento omisivo de aquélla, pues debió actuar en virtud del deber jurídico impuesto por la Ley 24/1998, del Mercado de Valores y según la memoria de la comisión del año 1999. Se solicita la integración de este hecho en los admitidos como probados, al amparo del artículo 88.3 LRJCA , al estar suficientemente justificado en las actuaciones, y ser necesaria su consideración para apreciar la lesión alegada.

Se citan SSTS sobre el deber de actuar de la Comisión, cuya omisión se denuncia, así de 16 de mayo de 2.008 , de 10 de noviembre de 2.009, rec. 2.441/2.005 , entre otras".

Por su parte el Sr. Abogado del Estado opone al primero de los motivos que pese a que la parte insista en que la actividad de captación de ahorros es una actividad financiera "lo que es realidad es una mera actividad mercantil de compraventa de bienes tangibles, tal y como se puso de manifiesto por la Abogacía del Estado ante la Audiencia Nacional así como en la propia sentencia recurrida". Y centrándose ya en el discurso del primer motivo objeta que la Comisión Nacional del Mercado de Valores no podía intervenir porque no había actividad financiera y cita la DA. Cuarta de la Ley 35/2.003 de Instituciones de Inversión Colectiva así como en la posterior Ley 43/2.007, y se remite al fundamento séptimo de la Sentencia. No se trataba de valores negociables sino de bienes tangibles. Y así recuerda que "con independencia de los aspectos financieros que pudiera tener su actividad, en cuanto captación de ahorro, el legislador optó por apartarlas del ámbito propio de las entidades financieras". Por otra parte añade que la Ley 43/2.007 "califica ya desde su exposición de motivos la actividad que regula como actividad mercantil puesto que la esencia de esta actividad económica no se encuentra en la captación de ahorro sino que lo que constituye su auténtica naturaleza es «la comercialización de bienes con oferta de recuperación del precio y, en la mayor parte de los casos, con ofrecimiento de revalorización».

El art. 1 de la Ley 43/2.007 delimita con claridad el ámbito de aplicación desde una doble perspectiva: i) Positiva: "personas físicas o jurídicas que....comercializan bienes con oferta de restitución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revaloración de este importe". ii) Negativa: "el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera".

En definitiva, la actividad desarrollada por Forum y Afinsa no puede ser calificada como actividad financiera desde el punto de vista legal. El hecho de que pueda subyacer una "causa financiera" en sentido legal, único criterio admisible para delimitar las competencias de la Administración y sus responsabilidades.

2. - No puede admitirse que toda actividad dirigida a la "captación de ahorro" o, en lo que aquí interesa la que ha sido desarrollada por Forum y Afinsa, se encuentre dentro del ámbito de lo que legalmente se califica como "actividad financiera" a los efectos de delimitar las competencias de inspección y supervisión de la CNMV y ello, no sólo porque ha sido expresamente excluida por el legislador de la actividad financiera, sino porque, por sus propias características, la actividad de Forum y Afinsa, aún cuando en términos amplios pueda sea calificada como "captación de ahorro/inversión", no lo es en modo alguno desde el punto de vista legal".

De igual manera enumera los instrumentos financieros a que se refiere el Art. 2 de la Ley 24/1.988, de 28 de julio , entre los cuales no aparece que el producto comercializado por Forum y Afinsa reúna las características de valor negociable entendiendo por tal "todo derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea la denominación que se le dé, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera".

Este primer motivo no puede estimarse. El mismo invoca como infringidos por la Sentencia de instancia el Art. 139.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común en relación con los también citados artículos 13 y 26.bis de la Ley 24/1.988, del mercado de valores, así como el 28 de la Ley 26/1.988, de 29 de julio , de disciplina e intervención de las entidades de crédito, utilizando como título de imputación de la responsabilidad patrimonial de la Administración el de la omisión del deber de vigilancia en beneficio del interés de los inversores del mercado al que se refiere.

Como decimos la recurrente manifiesta que el Art. 13 de la Ley 24/1.988 , que creó la Comisión Nacional del Mercado de Valores (a la que configuró como un Ente de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada Art. 14) le encomendó la supervisión e inspección de los mercados de valores y de la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos, y le otorgó el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora y las demás funciones que la Ley le atribuyó. Y a su vez apoya su razonamiento de falta de vigilancia por la Comisión de la actividad de la Sociedad responsable del daño causado en el Art. 26.bis de la misma Ley que incorporado a ella por la Ley 37/1.998 dispuso que: "Sin perjuicio de las actividades reservadas a las entidades de crédito, conforme a lo dispuesto en el art. 28 de la Ley 26/1.988 de 29 julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, ninguna persona o entidad podrá apelar o captar ahorro del público en territorio español sin someterse a este título o a la normativa sobre inversión colectiva o a cualquier otra legislación especial que faculte para desarrollar la actividad antes citada" y que debe ponerse en relación con el también ahí citado Art. 28 de la Ley 26/1.988 de disciplina e intervención de las Entidades de Crédito que reservaba esa actividad a estas entidades.

Tomando como punto de partida esa idea de prohibición de apelar o captar ahorro del público de quien no realizase actividades relacionadas con las entidades de crédito o con quienes operasen en el mercado de valores se pretende vincular la misma con la inactividad de la Comisión del Mercado de Valores que ya en su memoria del año 1999 y, por tanto, en los siguientes ya tuvo conocimiento o noticia de esa actividad de captación de ahorro del público que califica de financiera por Forum Filatélico sin que adoptase medida alguna para evitar o disminuir los daños finalmente causados a los inversores.

Pues bien este argumento es insuficiente para modificar la tesis de la Sentencia de instancia que acertó a calificar la actividad de la empresa Forum Filatélico como mercantil y no incluida en la actividad financiera propia del mercado de valores o de las entidades de crédito o de inversión colectiva. Todo lo que en relación con Forum hace la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1999 es incluirla en una relación de entidades financieras contra las que se presentaron reclamaciones en 1999 que aparece como cuadro 2.3 en la página 21 de las 104 de las que consta el documento, y en la que se hace referencia conjunta tanto a Afinsa como a Forum contra las que se dirigió una reclamación cuyo objeto no consta, y nada nos dice sobre ello el recurso, y de la que ignoramos como se resolvió, y en cuyo cuadro sólo se dice que el informe fue favorable al reclamante.

Y otro tanto puede decirse en relación con la cita para apoyar esa pretensión de inhibición de los poderes públicos en este supuesto, en relación con la Recomendación efectuada por el Defensor del Pueblo a la Secretaria de Estado de Economía de 12 de diciembre de 2006 en la que haciendo mención a los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1.981 , rectora de la Institución, recomendó: "Que se adopten las medidas oportunas para dotar de un régimen jurídico adecuado a las sociedades de inversión en bienes tangibles. También se recomienda la búsqueda de alguna solución para los actuales afectados por la intervención de las Sociedades de Inversión en Bienes Tangibles, teniendo en cuenta que la inactividad de los poderes públicos de control frente a un problema que conocía ha incrementado los efectos económicos negativos de las irregularidades cometidas por las sociedades, pues el conocimiento de dichas irregularidades hubiera disuadido a muchos inversores de depositar sus ahorros en ellas, reduciendo la extensión del daño".

En modo alguno de la lectura de la Recomendación se deduce que existiera una inadecuada actuación de la Comisión del Mercado de Valores ni tampoco se justifica el por qué de la omisión o de la inactividad de los poderes públicos que se menciona frente a la situación creada. Lo que se dice es que se busque alguna solución para paliar el daño causado pero no se imputa una omisión de un deber concreto. Lejos de ello y tras reconocer que esa cuestión iba más allá del ámbito de la protección de los consumidores (idea que presente en la demanda se abandona en este recurso) por que se califica a los interesados de inversores, se aboga por una regulación más completa de las inversiones en bienes tangibles de la que contenía en aquellos momentos la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2.003 . Pero no se descalifica la naturaleza mercantil de los contratos suscritos entre los "inversores" y las sociedades con quienes contrataron la adquisición de los valores postales que constituían el objeto de los contratos.

Y es que el conocimiento de esos contratos en sus diferentes variantes no muestra más que la existencia de unos contratos suscritos entre dos personas, una jurídica y otra física generalmente y excepcionalmente jurídica, y que como describió la Sentencia de instancia consistía en unos contratos con mandato de compra a la empresa para la adquisición de lotes de valores filatélicos por un importe determinado encargando a la sociedad la gestión de venta de los mismos o en caso de no efectuarse se pactaba la posterior recompra por un precio revalorizado previamente establecido. Pues bien esas operaciones no encajan en las propias del mercado de valores por que los sellos no tienen esa condición ni las sociedades que con ellos comerciaban eran entidades de inversión colectiva sino individual y, que además tenían un neto carácter de contrato mercantil.

En consecuencia como la actividad de la Comisión Nacional del Mercado de Valores viene determinada por su competencia, es claro que la misma sólo le era exigible en relación con las actividades que consistieran en la captación de ahorro a través de alguno de los instrumentos previstos en la legislación del mercado de valores. Así por tanto del artículo 28.2.b) de la Ley 26/1.988 , del artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1.298/1.986, de 28 de junio , del artículo 26 bis de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y del artículo 1.1 de la Ley 35/2.003, de 4 de noviembre . Ese artículo dispone que serán instituciones de inversión colectiva "aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos". Por lo tanto es evidente que el rendimiento de los pretendidos "inversores" en sellos poseídos por Forum o Afinsa no se establecía en función de los resultados colectivos, sino de los obtenidos por cada uno de los partícipes por lo que no se estaba en presencia de una institución de inversión colectiva. Y de igual modo es claro que las actividades de las sociedades de bienes tangibles ahora reguladas por la Ley 43/2.007, de 12 de diciembre, no pueden entenderse reservadas a las sociedades de inversión que operan en los mercados de valores contempladas en los artículos 62 y siguientes de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Pero sobre todo, y por concluir con este motivo, de la lectura de los artículos 1 y 2 de la Ley 24/1.988 , tanto en su versión inicial como en la vigente tras la reforma introducida por la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, no puede deducirse que los contratos que suscribieron con sus clientes Forum y Afinsa quedaran sujetos a la supervisión y control y en su caso sanción por la Comisión Nacional del Mercado Valores.

QUINTO.- El segundo de los motivos imputa a la sentencia la infracción de lo dispuesto en "el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en relación con los artículos 28.1 y 2.b ), 29 , 43.1 , DA 10ª y concordantes de la Ley 26/1.988, de 29 de julio de Disciplina e Intervención en Entidades de Crédito y de la doctrina jurisprudencial de la Sala sobre la apreciación del nexo causal en los supuestos de responsabilidad patrimonial por omisión o inactividad de la Administración, en lo que a la actuación del Ministerio de Economía y Hacienda y del Banco de España se refiere.

Se aduce en contra de la sentencia el carácter financiero y no comercial de la entidad, cuya actividad hubo de ser inspeccionada por el Ministerio y por el Banco de España, a ambos imputable la responsabilidad denunciada, pues conocedores de la naturaleza jurídica y económica que la CNMV atribuía a la entidad FORUM, el incumplimiento del deber jurídico de requerir el cese de actividad y sancionar a las entidades incumplidoras de la reserva de actividad establecida por la repetida Ley 26/1.998. Estos incumplimientos legalmente establecidos permiten objetivamente imputar la lesión o daño producido a la actora a dicho comportamiento omisivo de la Administración según doctrina jurisprudencial ( SSTS de 16.05.08 o de 10 y 27.11.09 )".

La Abogacía del Estado rechaza el segundo de los motivos afirmando que no existía actividad pública sino intereses privados de modo que no existía título legal que permitiera la intervención ni del Ministerio de Economía y Hacienda ni del Banco de España. Se remite al informe de este último.

Tampoco este motivo puede prosperar. Comenzando por la cita que en el motivo se hace al informe del Banco de España debe rechazarse ese argumento. Lo que el informe afirma en síntesis es que el Banco de España no tenía el deber de supervisar a la entidad de que se trata, puesto que su actividad se limita al control de las sociedades de tasación (Ley 3/1.994, de 14 de abril, de adaptación de la Segunda Directiva Bancaria), sociedades de garantía recíproca y de reafianzamiento (Ley 1/1.994, de 11 de marzo, de Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca) y establecimientos de moneda (Ley 13/1.996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).

Respecto a las entidades de crédito, la competencia para el cumplimiento de sus deberes se atribuye al Ministerio de Economía y Hacienda ( disposición adicional décima de la Ley 26/1.988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito) y al Banco de España, a fin de poder requerir el cese de actividades reservadas a dichas entidades y en su caso sancionarlas ( artículo 29 de la misma ley ).

Según el artículo 28 de la citada Ley 26/1.988 , ninguna persona nacional o extranjera podrá, sin la preceptiva autorización e inscripción, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito o utilizar denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a confusión con ellas, entendiéndose en particular reservadas las actividades definidas en el artículo 1.1.a) del Real Decreto Legislativo 1.298/1.986, de 28 de junio , sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito de las Comunidades Europeas, así como la captación de fondos reembolsables del público -cualquiera que sea su destino- en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que no estén sujetas a las normas de ordenación y disciplina en el mercado de valores, y también la actividad comercial de emitir dinero electrónico.

Se entiende por entidades de crédito, de acuerdo con el mencionado Real Decreto Legislativo, toda empresa que tenga como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolo por cuenta propia a la concesión de crédito u operaciones de análoga naturaleza.

FÓRUM y AFINSA no realizaban actividades consistentes en captación de fondos reembolsables del público sino una actividad sometida al Código Civil y al Código de Comercio, y desde la aprobación de la Ley 35/2.003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, sometida a la disposición adicional cuarta de la misma". Por lo tanto esa invocación al informe carece de sentido porque su expresión literal y su interpretación lógica quita toda su fuerza al argumento.

Que en ese informe se hable de que "la actividad de esas empresas puede enmarcarse en la general de inversión, entendida ésta como la actividad de los particulares dirigida a obtener una ganancia de aquella parte de su renta de que no disponen una vez cubiertas sus necesidades, esto es, de su ahorro" en modo alguno condiciona lo dicho anteriormente.

Y lo mismo ocurre como ya anticipamos en el fundamento anterior en relación con la recomendación del Defensor del Pueblo y la memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1.999.

Para concluir este motivo y puesto que en el se cuestiona la inactividad del Ministerio de Economía y Hacienda, aún reconociendo que la Disposición Adicional Décima de la Ley 26/1.988 le facultaba para solicitar información e incluso a realizar inspecciones por sí o través del Banco de España en relación con las personas físicas o jurídicas que, sin estar inscritas en algunos de los registros administrativos, legalmente previstos para entidades de carácter financiero, ofrecieran al público la realización de operaciones financieras de activo o de pasivo o la prestación de servicios financieros, cualquiera que fuera su naturaleza, es difícil imaginar que con lo que hasta aquí llevamos dicho la actividad de esas empresas Forum y Afinsa pudiera encuadrarse en las que describe esa Disposición Adicional Décima. Y ello porque los contratos suscritos entre las empresas y sus clientes no consistían en operaciones financieras de activo o pasivo o la prestación de servicios financieros. Ni se trataba de operaciones activas en las que las empresas llevaran a cabo préstamos, descuentos, anticipos, apertura de créditos, y por tanto realizando entregas de dinero a sus clientes bien con garantía o sin ellas, ni pasivas en las que las empresas recibiesen de sus clientes depósitos con los que pudieran a su vez realizar otras operaciones sin perjuicio del compromiso de su devolución y en su caso con interés. Lejos de ello se trataba de otros contratos y de otras operaciones con ellos vinculadas y cuya garantía la constituía el valor de un timbre o estampilla postal y la revalorización que presuntamente el mismo habría de alcanzar.

SEXTO.- El tercero de los motivos mantiene que la sentencia desconoció "lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común en relación con los artículos 145.3 de la Ley 58/2.003 General Tributaria, antiguo artículo 140 de la LGT 230/1.963, y concordantes, y de la doctrina jurisprudencial de la Sala sobre la apreciación del nexo causal en los supuestos de responsabilidad patrimonial por omisión o inactividad de la Administración, en lo que la actuación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria se refiere .

Se denuncia la infracción de la norma de la Ley 58/2.003 y de la doctrina señalada por cuanto en contra de lo sostenido por la resolución judicial recurrida se da la concurrencia de nexo causal por omisión o inactividad de la AEAT con respecto a la actuación de FORUM FILATÉLICO. Así, la Ley 58/2.003, impone en el artículo 145.1 el deber de jurídico de comprobación por la inspección de tributos del adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y en su caso a la regularización de la misma mediante la práctica de liquidaciones, con traslado en su caso al Ministerio Fiscal, si fuera procedente; esta actuación no sería posible si, previamente la AEAT no realiza la mencionada investigación tendente a descubrir los hechos con relevancia tributaria no declarados o declarados incorrectamente por los obligados tributarios, para el descubrimiento de los que sean ignorados por la Administración, como dispone el apartado 3 del citado precepto, y es este deber jurídico, el incumplido por la AEAT con respecto a la actuación de FORUM, pues no es controvertido el hecho de haber sido objeto de inspección tributaria continuada desde el ejercicio 1.988, pero sí que no ha sido hasta las actuaciones iniciadas en 2003, cuando se alude a su actividad como de naturaleza financiera (hecho este de especial trascendencia pues según la naturaleza de los hechos imponibles los efectos tributarios son bien distintos).

Se resume en reprochar a la AEAT el incorrecto desarrollo de su función investigadora de los hechos con relevancia tributaria, pues de otro modo se hubiera puesto de manifiesto con anterioridad al año 2003 la naturaleza financiera d la entidad, se hubieran detectado con gran anticipación los hechos ahora conocidos y puestos en conocimiento de los organismos reguladores competentes (CNMV, Banco de España, MEH...) se hubiera evitado gran parte del daño ocasionado".

Al tercer motivo contrapone la defensa del Estado la correcta actuación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria con cita del Art. 145 de la Ley General Tributaria y el modo en que se produjo su intervención que dio lugar a las posteriores actuaciones.

Este motivo debe seguir igual suerte que los anteriores de modo que lo aboca a su desestimación. Conviene recordar aquí la afirmación que realiza la Sentencia de instancia y que recuerda con reiteración en los distintos fundamentos de Derecho acerca de que resulta conveniente en orden a considerar que el principio de legalidad que vincula a la Administración en su actuación en todos los ámbitos exige que su actuación dimane de un poder previamente conferido legalmente, de modo que la Administración sólo puede actuar si cuenta con esa cobertura legal previa.

El motivo como señalamos más arriba vincula la posible imputación de la Administración del Estado en este supuesto con la indebida a su juicio actuación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que habiendo iniciado y seguido durante años actuaciones en relación con las obligaciones tributarias de ambas empresas no adoptó las medidas necesarias de impulso a los órganos competentes para detener la actividad fraudulenta de las sociedades o para paliar los efectos perjudiciales que siguieron produciendo en los intereses económicos de quienes confiaron en su gestión como medio para proteger y rentabilizar su ahorro.

Sin embargo la sentencia rechaza esa posición y lo hace razonadamente describiendo las funciones que legalmente tiene encomendada la Agencia Tributaria y que en modo alguno alcanzan más allá de aquellas que le son propias como son las de investigar y comprobar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias, y, en su caso, a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones y ello de acuerdo con lo previsto en los artículos 141 y 145.1 de la Ley General Tributaria .

La sentencia atendidos los términos de la norma concluye con acierto, y en modo alguno se combate esa deducción, que entre las funciones de la Agencia esté la de investigar la existencia de delitos o la detección de fraudes realizados a particulares, expresión que toma del informe del Consejo de Estado, sino la de cumplir con las funciones que recogen los preceptos legales ya citados, ello sin perjuicio de que si en el curso de su actividad se detectan indicios de actividad constitutiva de delito la ponga en conocimiento del Ministerio Fiscal o interponga directamente querella frente a los presuntos autores de esas conductas.

Lo que si se plantea la sentencia es si en la actuación de la Agencia llevada a cabo en el ámbito de sus obligaciones legales se produjo o bien demora o bien precipitación en la puesta en conocimiento a la fiscalía de las conclusiones que obtuvo tras las actuaciones de comprobación practicadas a partir de 2.003 tanto en el caso de Forum como en el de Afinsa. Y tras un examen pormenorizado de los distintos acontecimientos que se sucedieron en las actuaciones de la Agencia concluye que como consecuencia de esas actuaciones se produjeron las querellas presentadas por el Ministerio Fiscal y admitidas por los Juzgados Centrales de Instrucción sin que esa decisión opuesta a la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración como consecuencia de la actuación de la Agencia Tributaria haya sido eficazmente combatida de contrario.

SÉPTIMO.- El motivo cuarto afirma la infracción por la sentencia recurrida de los dispuesto "por los artículos 3.1.2 y 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de la doctrina jurisprudencial de la Sala sobre el principio de confianza legítima mantenida entre otras en la STS, 3ª y 4ª, de 9.02.04 y STS, 3ª, 2ª, de 25.02.10 .

Alega la actora que esta doctrina se infringe puesto que la actuación de los organismos de la Administración el Estado encargados por disposición legal de la vigilancia y control de FORUM, en sus distintos ámbitos, habían creado en los inversores durante el tiempo de funcionamiento de la entidad una confianza de legalidad en su actuación, que se ha demostrado infundada".

Por su parte el Sr. Abogado del Estado en cuanto al cuarto motivo lo afronta afirmando que no hubo actuación alguna de la Administración que generase la confianza que se predica como defraudada, y que los reclamantes en todo momento actuaron por su libre voluntad y en relaciones privadas con empresas que se movían en el ámbito mercantil.

Tampoco este motivo puede prosperar. Como viene sosteniendo esta Sala con reiteración, así Sentencias entre las recientes de 25 de febrero y de 14 de junio de 2.010 para que pueda estimarse que la actuación de la Administración en un supuesto concreto ha vulnerado ese principio de confianza legítima tan estrechamente vinculado al de buena fe en las relaciones en este caso entre la Administración y los interesados en un asunto concreto es preciso que la misma con su conducta con actos indudables induzca al administrado a creer que la actuación que él desarrolla es lícita y adecuada en Derecho.

Ciertamente no es este el supuesto. Muy expresivamente lo sostuvo la Sentencia de instancia al resolver esta cuestión, y a lo allí expuesto nos remitimos, si bien destacamos lo que seguidamente exponemos: "La protección de la confianza legítima no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, siendo tan solo susceptible de protección aquella "confianza" sobre aspectos concretos, que se base en signos o hechos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, sin que los actos de las autoridades con relación a Forum y Afinsa descritos anteriormente garantizasen el acierto o desacierto de la gestión realizada, ni la eventual existencia de irregularidades administrativas, ni mucho menos las presuntas actividades delictivas que pudieran imputarse a los responsables de la gestión de ambas sociedades, cuestiones éstas que están siendo enjuiciadas ante la jurisdicción penal, como anteriormente hemos expresado, y sobre las que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse".

De modo que atendido todo lo anterior no es posible concluir que haya habido un reconocimiento ni expreso ni tácito de responsabilidad patrimonial de la Administración por la "situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambas sociedades". Por último y para terminar queremos trasladar aquí la parte sustancial que la Sentencia de instancia extrajo de la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1.988 , en la que se lee lo que sigue: "Entre el funcionamiento anormal que se atribuye a la Administración -del que se dice que provocó la confianza de los inversores en Sofico- y el resultado dañoso sufrido por los actores se interponen dos tipos de actuaciones absolutamente voluntarias: a) En primer término la decisión de los demandantes de invertir en las sociedades del grupo Sofico. En segundo lugar la gestión desarrollada por los directivos de aquéllas. (...) Pretender ligar causalmente la decisión de invertir con la confianza en la existencia de un respaldo administrativo de la legalidad de la actuación de las empresas objeto de la publicidad resulta terminantemente excesivo". (...) En esta línea, la actividad de inversión de capitales, en un modo diligente de conducirse debe ir precedida de un asesoramiento de expertos, los cuales por cierto, no suelen hacer indicaciones terminantemente favorables pues dejan normalmente a salvo la posibilidad de fracasos. Incluso pues, la intervención de personas peritas en la materia se traduce en un dejar la decisión, siempre sometida a riesgos en manos del futuro inversor.

Justamente por ello la decisión de invertir capitales tiene un carácter, en el sentido que viene indicándose, eminentemente personal en cuanto que la ha de tomar el interesado que debe saber que en el mundo de los negocios no todo son éxitos o beneficios sino que también existen los fracasos y las pérdidas. Este carácter "personal" de la decisión implica la asunción también "personal" de los riesgos, independientemente de las responsabilidades en que pueden incurrir los gestores de las empresas en las que se produce la inversión".

Pues bien estas palabras cobran decisiva importancia en este supuesto. Confiar el ahorro y su rentabilidad personal o individual e incluso colectivo de una familia o de un grupo, en un negocio como el que llevaban a cabo las empresas Forum y Afinsa cuya razón de ser era la revalorización de un bien tangible como los sellos de correo sin destino postal sino de coleccionismo filatélico, requería de un mínimo asesoramiento que no fuera únicamente el de los impulsores del negocio. La filatelia es ante todo una afición para el disfrute personal del coleccionista que recoge, ordena y clasifica sellos, sobres y otros documentos postales y no un negocio como se hizo creer por las empresas creadas a ese fin. Y puede ser, quizás, una inversión generalmente a muy largo plazo, y salvo muy contadas ocasiones con muy escasa rentabilidad, salvo que el afortunado coleccionista consiga reunir timbres franqueados o no, que alcancen un alto valor bien por los errores que contengan, por su corta tirada o por otra razón excepcional. De modo que utilizar ese bien como refugio del ahorro es una actuación arriesgada y generalmente poco provechosa. Y, desde luego, constituye una actividad entre particulares que queda exenta del control de la Administración por más que exista ya una norma que intente proteger a quienes entren en ese mercado de bienes tangibles para evitar como ocurrió en este caso y, algún otro también conocido en España, que se desencadenen situaciones como las aquí enjuiciadas de las que no puede hacerse responsable no ya por acción sino ni tan siquiera por omisión a la Administración del Estado.

OCTAVO.- El quinto y último motivo con el mismo amparo que los anteriores, afirma que la sentencia infringió el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 en su relación con las normas sobre la causa de los contratos, artículos 1.274 y ss. del Código Civil , que no pueden ser modificados unilateralmente, con infracciones de reserva legal de actividad y control del Ministerio de Economía y Hacienda, Banco de España y CNMV.

En síntesis el motivo sostiene que la calificación final bien sea mercantil o financiera de los contratos no es obstáculo para excluir la responsabilidad del Estado.

Sobre esta cuestión el Sr. Abogado del Estado opone que: "El motivo es inadmisible por su carencia manifiesta de fundamento ( art. 93.2.d) de la Ley de la Jurisdicción ), ya que obedece a un error de comprensión, atendido que la sentencia de instancia no dice que los contratos son simulados, ni afirma que estén sustentados en una causa falsa, ni los califica de nulos en aplicación del art. 1.276 del Código Civil .

Como resulta de su tenor literal (páginas 39 y siguientes), la sentencia se plantea una hipótesis y como tal la trata, de ahí, la utilización del tiempo condicional («estaríamos ante una simulación relativa...», «estaría encubriendo..», « se habría pactado...»..., «en el hipotético caso que estamos examinando..»).

Y, de ahí, también, los términos con que se inicia la exposición: «Lo anterior se entiende, insistimos, partiendo de la base de considerar que los contratos suscritos por Forum y Afinsa representaban verdaderas operaciones de activo y pasivo propias de las entidades de crédito, lo que en el actual estadio del discurso no pasa de ser una mera hipótesis».

Sólo un añadido que enlaza con los términos con que finalizábamos la oposición al motivo anterior. Si los recurrentes estaban tan convencidos de que las operaciones que realizaban eran financieras y, no obstante, decidieron hacerlas bajo la forma de una inversión en bienes tangibles con una entidad no financiera, elemental es que deben correr con las consecuencias de esa su muy libérrima decisión, pero, lo que no cabe es que pretendan hacerlas recaer sobre un tercero que ni vendió, ni se comprometió a recomprar, ni, en fin, participó en simulación de género alguno".

Tampoco este motivo puede estimarse. En modo alguno la sentencia recurrida duda de la naturaleza de los contratos celebrados entre las partes que considera mercantiles. Si bien llevada la Sala de un celo de exhaustividad encomiable para resolver la cuestión sin dejar resquicio alguno a la duda, acerca de ese extremo se plantea la posibilidad de una simulación de un contrato de índole financiera bajo la apariencia de un contrato civil, precisamente para quedar fuera del ámbito que les estaba vedado de los contratos sujetos al control de la Administración.

Partiendo de la realidad de la naturaleza de contratos mercantiles que ofrecían los suscritos entre las partes ninguna responsabilidad era exigible a la Administración del Estado a través de las distintas manifestaciones en las que se pretende habría de intervenir sobre los contratos de naturaleza financiera o de inversión.

En consecuencia el motivo carece de fundamento alguno.

NOVENO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 178/2.011 , interpuesto por la representación procesal de D. Manuel y D. ª Elisenda , frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera bis, de la Audiencia Nacional, de diecisiete de noviembre de dos mil diez, pronunciada en el recurso 234 de 2.009 , que desestimó el mismo, y confirmó la Orden del Ministerio de la Presidencia de dos de abril de dos mil nueve, que rechazó la reclamación presentada en su día por la hoy parte actora por el concepto de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos en las labores de regulación, supervisión, o control de la actividad desarrollada por la entidad Forum Filatélico que confirmamos , y todo ello con expresa condena en costas a los recurrentes con el límite fijado en el fundamento de Derecho noveno de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.