ATS 1049/2017, 1 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 1223/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado 6464/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 19 de diciembre de 2016 , en la que se condenó a Benigno como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 452,58 euros, con responsabilidad subsidiaria de 3 días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Benigno , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Diana Fernández Castán, con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368.1 e inaplicación del artículo 368.2 ambos del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Se formaliza el primer motivo al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por predeterminación del fallo.

1. Considera que la expresión "las sustancias intervenidas estaban destinadas al consumo a terceros" implican una predeterminación del fallo.

2. La STS 231/2016 de 17 de marzo , con cita de abundantes precedentes, considera que el quebrantamiento de forma consistente en la predeterminación del fallo, exclusivamente se produce por la inclusión de conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la sentencia del tipo penal aplicado. Es decir se adelanta al factum la calificación jurídica. Esto ocurre cuando:

   1. Se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

   3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y

   4. Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

   Consecuentemente, indica una reiterada y antigua jurisprudencia que este vicio procesal solo surge cuando las expresiones utilizadas condicionaren ostensiblemente, adelantándolo, el fallo condenatorio con evidente menosprecio de las pretensiones y argumentaciones de las partes intervinientes, si el defecto, y esto es fundamental, se consuma y proyecta por medio de palabras jurídicas y profesionales alejadas de las que, por inherente al lenguaje vulgar, son acervo común del idioma; por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

   En realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

3. Relatan los hechos declarados probados que el 30 de agosto de 2014 Benigno fue sorprendido por varios agentes cuando abandonaba la discoteca Sala Riviera, portando entre el pantalón y la ropa interior una bolsa de plástico que contenía una pastilla con un peso neto de 0,243 gramos, con dimetoxi-bromofenetilamina, en una cantidad de 10,6 mg y fluroanfetamina y anfetamina, en una cantidad ésta última sustancia de 9,1 mg, pastilla que tenía un valor en el mercado de 6,09 euros. Asimismo, se le interceptaron 41 pastillas con un peso neto cada pastilla de 0,234 gramos de fenacetina y metilendioximetilanfetamida, esta última sustancia en una cantidad de 31,3 mg por comprimido, con un precio en el mercado ilícito de 446,49 euros. Además se le incautó un plástico conteniendo en su interior 0.528 gramos de prococaína, cuyo valor no consta. Todas estas sustancias estaban destinadas al consumo a terceros.

   En aplicación de la anterior doctrina, el motivo no puede ser admitido, puesto que la expresión utilizada por la Audiencia en el relato fáctico corresponde al lenguaje común y lo único que expresa y describe es el resultado de la prueba valorada por el Tribunal, conforme a la cual la droga poseída por el recurrente tenía como destino a los consumidores y no el consumo compartido referido por el recurrente.

   Se trata de una expresión, por otro lado, totalmente necesaria para narrar la implicación del recurrente en los hechos y dar lugar a la calificación jurídica de los mismos.

   En realidad, a través de este cauce casacional, el recurrente muestra su disconformidad con la conclusión probatoria a la que llega el Tribunal de instancia acerca de la posesión de la sustancia con el fin de destinarla al consumo de terceros. Pero dicha alegación será objeto de análisis en el Fundamento siguiente.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Denuncia error en la valoración de la prueba, señalando al efecto el informe de Alta del Hospital Universitario Jiménez Díaz (folios 12 y 13) y el Informe Clínico obrante al folio 15 de las actuaciones.

   Afirma que de los citados documentos se evidencia el consumo de sustancias previo a su detención. Extremo del que concluye que la sustancia que se le intervino estaba destinada a su consumo individual, además de compartirlo con otros compañeros.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Como recuerda la STS 508/2016, de 9 de junio , es doctrina reiterada de esta Sala que la aplicación del consumo compartido queda sujeto a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015, de 23 de julio , y las que en ella se citan). 2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

3. El motivo ha de inadmitise. En realidad, la exposición del presente motivo evidencia que la parte recurrente se ha servido de este cauce casacional para pretender una nueva valoración de la prueba, con el propósito de justificar su versión exculpatoria. Ž

   Los documentos designados por el recurrente carecen de aptitud demostrativa del error pretendido. La circunstancia de que previamente a los hechos hubiera consumido sustancias, no determina que las que se le incautaron estuvieran destinadas al consumo compartido.

   La figura del consumo compartido, conforme a la doctrina expuesta, tiene un carácter excepcional o restrictivo. Razona la Audiencia que los tres supuestos amigos con los que iba a compartir la sustancia incautada no concretaron la forma y el tiempo del consumo de la sustancia que poseía el recurrente; manifestaron que pretendían consumirlas el fin de semana, pero no especifican el lugar, llegando a afirmar que lo harían en la misma discoteca o en otras. Tampoco dichos testimonios identifican el número de personas a las que iba destinada la sustancia, ni el carácter de consumidor de todas ellas.

   En definitiva, tales elementos probatorios ponen de manifiesto que la inferencia del Tribunal de instancia de la preordenación de las sustancias intervenidas al tráfico ilícito o facilitación del consumo ilícito y de la no concurrencia de los requisitos que determinan la aplicación de la figura del consumo compartido es lógica y razonable. Vistos los requisitos establecidos para apreciar la figura del consumo compartido, éstos no concurren en el caso de autos. En primer lugar, no queda probado el número de personas a las que iba destinada la sustancia, ni la condición de toxicómanos de los destinatarios, ni su consumo inmediato. Y de los testimonios de los testigos de la defensa se constata que el supuesto consumo compartido no se limitaba a un lugar cerrado, además de no ser puntual e inmediato.

   Asimismo, cabe descartar que la sustancia estuviera destinada a su propio consumo. Ello teniendo en cuenta su actitud cuando ve a los agentes- hace un quiebro-, los gestos que hacía para que no se aproximaran a él otros chicos cuando estaba con los agentes, la afirmación que efectuó uno de los chicos del recinto en el sentido de que lo que le había dado el otro día estaba muy bien y a la variedad de las sustancias (MDMA, anfetamina), el lugar donde se encuentra, en un bolsa oculta entre el pantalón y la ropa interior; y el hecho de no haber acreditado el recurrente ser consumidor de las sustancias incautadas -el día de los hechos fue atendido por intoxicación por cannabis y cocaína-.

   Todo ello lleva a la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal e inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. El recurrente considera que debió de haberse aplicado el subtipo atenuado atendiendo a la cantidad de sustancia intervenida, su valor económico, sus circunstancias personales y la ausencia de antecedentes penales.

2. De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

3. De acuerdo con la doctrina citada, no nos encontramos ante un hecho de escasa entidad. La cantidad de droga incautada, más de 40 pastillas, induce a pensar justificadamente la posibilidad de distribución a un gran número de personas. Además, debe tenerse en cuenta el lugar donde se encontraba el acusado, un recinto lúdico, un espacio dedicado a la música, con afluencia de público que facilitaba la difusión de la sustancia. Datos que conllevan una nota de reprochabilidad y gravedad a los hechos que excluyen la consideración de menor o escasa entidad. A lo que añadimos que no constan circunstancias personales del acusado que hagan viable la atenuación. Carecer de antecedentes penales no es una circunstancia relevante a estos efectos.

Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

1. Considera que no es correcta la aplicación del artículo 368 párrafo primero por cuanto la adquisición de las sustancias tenían como destino un acto de autoconsumo plural.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo ha de ser inadmitido. Es claro que el hecho probado narra un acto de posesión de dichas sustancias con la finalidad de tráfico y, en ningún momento describe un supuesto de autoconsumo compartido entre adictos o consumidores. La conducta penada en el art. 368 del CP es la llevada a cabo por el acusado, que, a tenor de ello, resulta autor de dicho delito, conforme al art. 28 del C.P .

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Considera que la Sala ha efectuado una errónea valoración de la prueba, esencialmente de los testigos propuestos por su defensa y de los informes médicos que acreditan una intoxicación aguda el día de los hechos. De dichas prueba, concluye, está plenamente acreditada la tesis exculpatoria del consumo compartido (sic).

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3. El recurrente en el acto del juicio reconoció que estaba en posesión de la sustancia que le incautaron los agentes. Si bien alega que las había comprado de común acuerdo con unos amigos, para consumirlas en grupo. La Sala descarta la versión exculpatoria del recurrente atendiendo a la declaración de los agentes que le detuvieron, quienes relataron que acudieron a la discoteca con motivo de una llamada por una riña. Una vez en el lugar, observaron cómo el acusado al detectar su presencia hizo un quiebro, por lo que procedieron a su identificación y cacheo, ocupándole diversas pastillas. El agente con número profesional 80865 manifestó que cuando estaban con el acusado en el interior de la discoteca varios chicos hicieron ademán de acercarse a él, pero el acusado les hizo gestos de que no se aproximaran; además oyó como uno de los chicos le decía que las pastillas que le había dado el otro día estaban muy bien.

   Asimismo, la Sala descarta el consumo compartido, tal y como ya analizamos en el fundamento jurídico segundo. A lo anterior, añade la Sala el hecho de que en sede de instrucción el acusado refirió que la sustancia la había encontrado en el suelo, siendo el acto del juicio oral cuando, por primera vez, refiere que la misma estaba destinada al consumo compartido. Asimismo, tal y como hemos señalado anteriormente, se ha de descartar que la sustancia intervenida estuviera destinada a su propio consumo. El recurrente no ha acreditado ser consumidor de dichas sustancias. La intoxicación aguda referida por el recurrente era de cannabis y cocaína.

   Por todo ello, no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente. Todo ello lleva a la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: