ATS 1035/2017, 18 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 19 de septiembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 11/2012 , dimanante del sumario 2/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 34 de Madrid, por la que se condena a Íñigo y a Raúl , como autores, criminalmente responsables, de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en los artículos 16 y 138 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y prohibición de comunicarse y de aproximarse a Jose Carlos . a menos de 500 metros por tiempo de 10 años, así como al pago de las costas procesales por mitades y a que le indemnicen, conjunta y solidariamente, en la suma de 9.500 euros por las lesiones y 2.000 euros por las secuelas, con los intereses legales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Íñigo y Raúl formulan recurso de casación.

Íñigo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosario Fernández Molleda, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 º y 2º, del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que cita conjuntamente, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida el artículo 138 del Código Penal e inaplicación de los artículos 147 y 148 del mismo texto legal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por su parte, Raúl , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel García Martínez, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 138 , 147 y 148 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Jose Carlos , que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Maestre Gómez, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 º y 2º y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que cita conjuntamente, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba alguna de la autoría de los hechos que se le imputan. Indica que hubo una reyerta iniciada entre unas mujeres, en la que intervinieron el lesionado Jose Carlos , Raúl y él mismo y que él se limitó a propinar un puñetazo en la zona de la cara al primero, cuando estaban frente a frente. Impugna la inferencia del Tribunal de instancia de que hubo una acción conjunta y unidad de acto. Aduce que los acusados hablaron y bebieron juntos durante varias horas y que lo cierto es que intervinieron en la pelea, cuando se encontraba ya en su momento álgido.

2. Esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

3. Se declaran como hechos probados en síntesis, que el día 12 de marzo de 2011, en torno a las 14:30 horas, se suscitó por motivos desconocidos una discusión en el pub "Magic" sito en la calle Emilio Gastesi Fernández de Madrid, entre Raúl y Íñigo , por un lado, y Jose Carlos , por otro. En determinado momento, el enfrentamiento verbal se convirtió en enfrentamiento físico, al agredir Íñigo y Raúl conjuntamente a Jose Carlos . Íñigo le propinó, en el curso del enfrentamiento, un puñetazo en la cara a Jose Carlos y el segundo una puñalada con un cuchillo por la espalda en la zona lumbar, donde se alojan órganos vitales, provocándole una incisión de unos 8 centímetros, en dirección ascendente, que alcanzó el bazo, el diafragma y el pulmón izquierdo y que le produjo una hernia diafragmática traumática izquierda, una laceración y hematoma esplénico y neumotórax secundario a la hernia diafragmática. Le quedaron como secuelas a Jose Carlos una cicatriz en la pared basal del hemitórax del drenaje y una cicatriz en la panotomía subcastal. De no haber recibido asistencia sanitaria, esas lesiones hubieran podido provocar la muerte.

El Tribunal de instancia estimó que había habido conformidad de las partes sobre varios puntos fácticos de los hechos: en primer lugar, que había habido una pelea en el local de ocio, pese a que tanto la víctima como el procesado Raúl manifestaran que fue una simple discusión verbal entre mujeres y que ellos intentaron separarles. La Sala atendía a que numerosos testigos, entre ellos los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que acudieron al lugar de los hechos y efectuaron la inspección ocular del lugar, indicaron la existencia de innumerables indicios de que se había desarrollado una pelea en toda regla, como lo demostraban el hallazgo en el local de restos de sangre esparcidos por varios lugares y de objetos rotos por doquier.

En segundo lugar, también estimaba indiscutido el Tribunal de instancia la realidad objetiva de las lesiones que había padecido Jose Carlos , que quedaban además acreditadas por los informes médicos, en cuanto a su etiología, naturaleza y, particularmente, a su potencialidad mortal, si no se hubiese intervenido a tiempo, fundamentalmente, por la perforación del bazo y el riesgo de una hemorragia masiva.

Igualmente y en tercer lugar, consideraba el Tribunal de instancia que tampoco era controvertido que uno de los procesados, en concreto, Íñigo había sufrido lesiones por golpes en la cabeza, como se derivaba también del informe médico forense ratificado en plenario.

Sobre esta base, la Sala abordaba las cuestiones de la posible autoría de los hechos por parte de los recurrentes. Pese a que el Tribunal disponía de varios testigos presenciales, sus testimonios fueron en muchos casos confusos y contradictorios, si bien quedaba acreditado, entre otras cosas, que Íñigo había propinado un puñetazo a Jose Carlos , si bien éste hecho no había sido objeto de acusación y, por lo tanto, el Tribunal hacía abstracción de él.

Así, la Sala de instancia apreció, por una parte, que Raúl manifestó que fue Íñigo quien apuñaló a Jose Carlos , aunque reconoció que él era quién llevaba el arma cuando salió del bar, porque se lo había quitado a este último para evitar males mayores. Por el contrario, Íñigo sostenía que él ni apuñaló a la víctima ni llevaba arma alguna ese día y que ni siquiera sabía que la víctima había sido apuñalada. Íñigo atribuía la autoría directa y material del apuñañamiento a Raúl , porque decía que, habitualmente, llevaba un cuchillo, lo que coincidía con las declaraciones de un testigo ( Roque ) y de la propia víctima.

Pese a esto, el Tribunal de instancia acudió a las declaraciones de dos testigos presenciales, para formar su decisión final, estimando probado - a efectos fácticos - que el autor material del apuñalamiento fue Raúl . En primer lugar, el testigo Luis María . manifestó que, aunque recordaba poco de lo que había pasado, sí que evocaba con claridad que había una persona sangrando, que había estado peleando contra otras dos, que eran dominicanas, que había descrito con anterioridad sus rasgos, que los agresores salieron del local juntos y que él les persiguió durante un poco. En especial, a la Sala le llamaba particularmente la atención que el testigo no quisiese ratificar el reconocimiento fotográfico de Raúl , y lo atribuía a miedo a unas posibles represalias.

El Tribunal de instancia, finalmente, terminó por atribuir la responsabilidad del apuñalamiento, en cuanto autor material y directo, a Raúl , basándose en que, cuando se produce el apuñalamiento, Íñigo está frente a frente con Jose Carlos (el primero afirma haberle propinado un puñetazo en la cara, frente a frente), lo que le llevaba la Sala a estimar la incompatibilidad entre el enfrentamiento cara a cara y el apuñalamiento en la zona lumbar, esto es, en la espalda. Además, inmediatamente después del apuñalamiento, hay varios testigos que ven a Raúl con el cuchillo en la mano, ensangrentado, y no sólo llevándolo, sino, literalmente, empuñándolo.

En segundo lugar, la Sala apreció numerosas contradicciones en las declaraciones de descargo que realizó Raúl . Así, dijo que se encontraba fuera del bar junto a Eugenia , cuando se produjo en su interior la discusión que generó en pelea. Sin embargo, manifestó haber visto, al tiempo, el apuñalamiento de Jose Carlos por Íñigo y haberle arrebatado el cuchillo a éste, para evitar males mayores y que incluso llamó al 112; aunque otros testigos declararon que le vieron amenazar a la víctima de nuevo, cuando se encontraban fuera, sin que además en los archivos del 112 constase llamada alguna efectuada por el acusado. Por último, la Sala de instancia advertía que estaba acreditado también que fue Raúl quien se desprendió del cuchillo en el camino hacia su casa y quien convence a Íñigo para que mienta sobre el origen de las lesiones que tiene en la cabeza para evitar otros problemas, como el mismo Íñigo reconoce espontáneamente en el Hospital donde es atendido.

La Sala, además, estimaba que su alegación de que arrebató el cuchillo a Íñigo para evitar males mayores entraba en contradicción con lo manifestado por el testigo Roque , al que el Tribunal en uso de su percepción directa de la prueba concedió y otorgó credibilidad. El testigo manifestó que no vio el apuñalamiento en sí, pero si a los dos acusados y a la víctima que trataba de salir del local y a la que auxilió precisamente cerrando la puerta. Este testigo fue rotundo al manifestar que era Raúl quien portaba el cuchillo cuando salió del bar y lo describió, diciendo que tendría unos veinte centímetros de hoja y que, en el exterior, volvió a amenazar a Jose Carlos , al tiempo que Íñigo decía que le rematase.

Todo ello le llevaba al Tribunal de instancia a atribuir la autoría material del apuñalamiento a Raúl . Sin embargo, al propio tiempo el Tribunal de instancia estimó que todo lo practicado apuntaba, sin ningún género de dudas, a una acción conjunta por parte de ambos acusados, por lo que, en definitiva, atribuir la autoría material del apuñalamiento a Raúl no significaba que Íñigo no fuese igualmente responsable, pues se estimaba acreditado que ambos habían obrado en virtud de un acuerdo, siquiera tácito o por adhesión, en los hechos, acometiendo al tiempo a Jose Carlos . En efecto, había quedado acreditado que habían acudido juntos al Bar, que habían estado juntos bebiendo también juntos y, fundamentalmente, que participaron en la pelea al unísono, interviniendo materialmente en ella, en la medida de sus posibilidades, ambos contra la víctima, y que ambos abandonaron el lugar al mismo tiempo. Además, algún testigo, en concreto, Roque , manifestó que, cuando estaban en el exterior, Raúl volvió a amenazar con el cuchillo a la víctima, al tiempo que Íñigo le animaba a que le "rematase". Finalmente, Íñigo manifestó que sabía que Raúl llevaba un cuchillo.

De todo lo anterior se concluye la existencia de prueba de cargo bastante. Como se ha señalado, la determinación de a quién de los dos acusados en concreto se le puede atribuir el apuñalamiento de la víctima no empece para dictar sentencia condenatoria por el delito de homicidio intentado pues los hechos fueron cometidos por ambos acusados en régimen de concierto, con dominio funcional y con aportación efectiva de cada uno de ellos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida el artículo 138 del Código Penal e inaplicación de los artículos 147 y 148 del mismo texto legal .

1. Aduce que el médico forense aclaró el informe existente en autos, manifestando que la herida en el bazo, que era la más grave, no provocó una fuerte hemorragia y que se cerró por sí sola, explicando el perito que, cuando existe una herida en el bazo y la hemorragia es fuerte, se procede a extirparlo y que no hubo realmente riesgo vital en el caso presente. Estima que no se ha acreditado suficientemente el dolo de matar y que su intención, exclusivamente, fue la de lesionar.

2. La sentencia de esta Sala 737/2013, de 9 de octubre , recuerda la doctrina de esta Sala en relación a la existencia del dolo de matar, señalando como criterios de inferencia más usuales para determinar su concurrencia los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes así como el arma utilizada ( SSTS, por todas, de 23 de marzo , 14 de mayo y 17 de julio de 1987 , 15 de enero de 1990 , 31 de enero 18 de febrero , 18 de junio , 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991 , 30 de enero , 4 de junio y 6 de noviembre de 1992 ; 247/1993, de 13 de febrero ; 764/1993, de 5 de abril ; 50/1994 y 1062/1995 , de 30 de octubre); b) Las condiciones de espacio y tiempo ( SSTS 21 de febrero de 1987 , 18 y 29 de junio , 11 de octubre , 6 de noviembre de 1991 , 2 de julio de 1992 , 9 de junio de 1993 y 2167/1994 , de 14 de diciembre); c) las circunstancias conexas con la acción ( SSTS 20 de febrero de 1987 , 18 de enero , 18 de febrero , 29 de junio , 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991 , 17 de marzo , 13 de junio y 6 de noviembre de 1992 ; 247/1993, de 13 de febrero ; 386/1993, de 23 de febrero ; 764/1993, de 5 de abril y 2132/1993, de 4 de octubre ; 50/1994, de 14 de enero y 1662/1995 , de 30 de octubre); d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito ( SSTS 12 y 19 de marzo de 1987 , 29 de junio y 10 de octubre de 1991 , 17 de marzo , 13 de junio y 6 de noviembre de 1992 ; 247/1993, de 13 de febrero ; 13 de febrero y 351/1994 , de 21 de febrero; e) Las relaciones entre el autor y la víctima ( STS 8 de Mayo de 1987 ); y f) la misma causa del delito.

3. El Tribunal de instancia estimó que los hechos declarados probados (conviene recordar que el puñetazo inferido a Jose Carlos está excluido de calificación) eran constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, por concurrencia de dolo de matar. La Sala estimó que concurría ese dolo remitiéndose, fundamentalmente, al informe médico forense, ratificado en el acto de la vista oral. El experto manifestó que la puñalada afectó a una zona vital y que, de no haber recibido una atención médica urgente, la víctima irremediablemente hubiese fallecido. En cualquier caso, la Sala estimaba que era evidente que un golpe inferido con un cuchillo en la zona lumbar y de forma ascendente comporta, según el conocimiento general de la personas, la muy alta probabilidad de que afecte a órganos muy sensibles y nobles, cuya lesión provoca con un alto índice de probabilidad sin asistencia sanitaria la muerte.

Esta inferencia que fue recogida en el relato de hechos probados lleva a establecer que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa. Lo que califica tales hechos de esa manera no es la mayor o menor profundidad de la herida provocada en el bazo, en el caso presente, sino la voluntad directa o al menos aceptada de que se produzca la muerte de la víctima, lo que va en relación a la naturaleza objetiva de la lesión producida, de la que el perito forense fue concluyente a la hora de señalar su potencialidad letal, al tipo de arma utilizada y al lugar del cuerpo al que se dirige el ataque.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

1. Considera que ha concurrido dilaciones indebidas. Aduce que los hechos tuvieron lugar el 12 de marzo de 2011 y la instrucción, pese a tratarse de unas lesiones con hospitalización, se llevó a cabo en breve espacio de tiempo, pero que la vista oral no se celebró sino hasta cinco años más tarde. Señala que el transcurso excesivo del tiempo no le es imputable a los acusados y afirma que no entiende el razonamiento de la sentencia de que la alegación sorpresiva le inferería indefensión a la parte acusadora.

2. Es doctrina de esta Sala casacional que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar la atenuante introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en el artículo 21.6º del Código Penal , que coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el articulo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece el artículo 24.2 CE . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 123/2011, de 21 de febrero y 877/2011, de 21 de julio ) ( STS 458/2015, de 14 de julio ).

3. Del examen de las actuaciones, se desprende la existencia de tres periodos de paralización o ralentización en la instrucción, de la que uno de ellos no es imputable a la Administración de Justicia.

Así, en primer lugar, la tramitación del procedimiento se inicia el 14 de marzo de 2011, dos días después de ocurrir los hechos. Se tramita con celeridad hasta que el 21 de mayo de 2012, fecha en la que se declara concluso el sumario, habiéndose tomado declaración a los imputados, al perjudicado Jose Carlos y a varios testigos (algunos de los cuales no fueron hallados en un primer momento y se hizo precisa la realización de gestiones para su localización). Asimismo se dictó auto de procesamiento de los acusados, y se practicó su indigatoria y se resolvieron sendos recursos de reforma, planteados por las representaciones de las partes. Desde la fecha citada, 21 de mayo de 2012, se da una primera paralización, pues no se acuerda por la Audiencia Provincial la revocación del auto de conclusión sino hasta julio de 2013. En el tiempo intermedio, sólo obra el escrito del Ministerio Fiscal, de julio de 2012, en el que solicita la práctica de una serie de pruebas y la revocación del auto de conclusión.

A continuación, se retoma la instrucción de la causa, hasta octubre de 2013, cuando se vuelve a acordar la conclusión del sumario. A partir de este momento, vuelve a haber una ralentización de la tramitación de la causa, pues tras unos iniciales problemas con la designación de los letrados y representantes de las partes no se produce la siguiente actuación hasta 28 de enero de 2015, en que se acuerda la apertura del juicio oral. Entre febrero y abril de ese año, se llevan a cabo las calificaciones de las partes. Por auto de 10 de junio de 2015, se tienen por hechas las calificaciones. El 23 de septiembre de 2015, se admiten las pruebas propuestas por la Audiencia Provincial y se señala el 24 de noviembre de ese año para la celebración de la vista oral. El 28 de septiembre de ese año, la defensa de Jose Carlos presenta escrito en el que de manera justificada hace saber la imposibilidad de acudir esa fecha a la celebración de la vista oral. Se señala entonces para el día 3 de marzo de 2016. Ese día, iniciada la vista oral, se solicita por el Ministerio Fiscal y por las defensas la suspensión de la vista, al no haber sido hallados dos testigos cuya declaración se estimaba sustancial. La Sala acordó la suspensión, si bien no fijó fecha en tanto no se solventasen las pesquisas y gestiones tendentes a determinar el domicilio de los testigos buscados. Una vez resuelto, ese trámite, se fijó para la celebración de la vista oral los días 12 y 13 de septiembre de 2016, fechas en las que se llevó a cabo el juicio oral, dictándose sentencia el siguiente día 19.

Pese a la constancia de esos periodos de inactividad, la cuestión carece de relevancia práctica. Los periodos tomados en consideración podrían conformar, en el más óptimo de los casos, una atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6º del Código Penal , pero como circunstancia básica. Esto es así, porque el propio tenor del precepto exige para su apreciación, la existencia de dilaciones excepcionales, esto es, inusitadas y singularmente prolongadas. Su apreciación como atenuante muy cualificada requeriría que esos periodos fuesen aun sensiblemente superiores a lo normal. En tales términos, esto es, de considerar que esos periodos conformarían la base fáctica adecuada para la apreciación de la atenuante básica de dilaciones indebidas, su consecuencia sería, de acuerdo a lo que dispone el artículo 66.1º.1º del Código Penal , la imposición de la pena correspondiente en su mitad inferior. La Sala de instancia, en el supuesto presente, impuso la pena de seis años de prisión por un delito de homicidio en grado de tentativa, disminuido en un único grado, que determina una extensión de la pena entre los cinco años y los diez años menos un día de prisión. En resumen, la pena impuesta se encuentra ya en la mitad inferior y cerca del mínimo.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Designa como documentos acreditativos del error: i) la pericial realizada en el acto de la vista oral por el médico forense Claudio ., que indicó que el informe anterior del doctor Horacio . era muy escueto y que había que explicarlo y que, así, señaló que las heridas de apuñalamiento, aunque alcanzaron a la víctima en el bazo, el diafragma y el pulmón, solamente produjeron en el bazo un desgarro, y que, apenas, afectó al pulmón. Añade el doctor señaló que no hubo riesgo mortal para el lesionado; ii) el informe de análisis de los restos biológicos obrantes a los folios 314 y siguientes de la pericial realizada en el acto del juicio y las explicaciones dadas al informe por las tituladas superiores NUM000 y NUM001 . Aduce que en ese documento se pone claramente de manifiesto la existencia de sangre procedente de dos individuos, en concreto de Jose Carlos y de Íñigo . Indica que, de la sangre del lesionado, solamente se encontró una gota en una de las zapatillas de Íñigo , pese a que Jose Carlos sangró abundantemente y por todas las partes. Sostiene que si el autor del apuñalamiento hubiera sido él, la sangre de Jose Carlos hubiera manchado sus ropas, sus zapatillas y su bufanda. Estima que todo ello es compatible con su versión de que únicamente dio un puñetazo al lesionado, sin estar previamente de acuerdo con Raúl .

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El recurrente cita, como documentos acreditativos de error, informes periciales, que fueron, según su propia argumentación, ratificados en el acto de la vista oral. Esto implica que fueron objeto de posibles rectificaciones, matizaciones o aclaraciones, percibidas como prueba personal por el Tribunal de instancia. La jurisprudencia de esta Sala, de forma reiterada y consolidada, ha negado el carácter de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba a las declaraciones de testigos, víctimas y peritos, esencialmente, por su nota personal, esto es, porque su ponderación y valoración es tributaria en gran medida de la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica, que la aprecia en su totalidad (por todas, STS de 30 de septiembre de 2015 ). A mayor abundamiento, respecto del segundo de los informes designados el análisis de los restos biológicos -la pretensión de la parte recurrente se basa en argumentación especulativa. Las conclusiones que obtiene del informe no son resultado patente de su contenido, sino de su propia interpretación de los hechos. El dato de que solamente se hayase una gota de sangre en una de las zapatillas del recurrente, no invalida el resto de las valoraciones de la Sala ni demuestra la imposibilidad del relato fáctico, en especial si se atiende que, según éste, Íñigo se enfrentaba cara a cara con Jose Carlos , cuando éste fue alcanzado con el cuchillo en la espalda. En cualquier caso, el éxito de la vía del error en la apreciación de la prueba depende de la inexistencia de prueba de cualquier tipo que apunte en sentido distinto del pretendido, lo que obviamente ocurre en el supuesto presente.

Respecto del primer documento, y al margen de la advertencia hecha, no puede obviarse que la diferencia entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el delito de lesiones reside en el elemento intencional, no en su potencial resultado. Esto es, la calificación de homicidio en grado de tentativa no decae por el hecho de que la lesión infligida, por múltiples posibles razones, no presente especial complejidad en su tratamiento o no interesase gravemente un órgano vital. Lo que determina su calificación es la concurrencia del dolo de matar, tanto directo como eventual, en cuyo caso depende de la aceptación de la posibilidad cierta y patente de que se produzca el resultado prohibido por la ley, aunque el riesgo real y efectivo para el bien jurídico no haya sido especialmente alto.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Raúl

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Argumenta que la herida causada a Jose Carlos fue infligida por el coacusado Íñigo , pues él se encontraba alejado del lesionado. Añade que es cierto que algunos testigos manifestaron haberle visto con un cuchillo, pero que es igualmente cierto que esto ocurrió cuando se lo quitó al coacusado y que los primeros testigos describieron a una persona, que portaba un cuchillo en la mano, que, por su estatura, se correspondía con Íñigo . Subsidiariamente, invoca el principio in dubio pro reo.

2. Habida cuenta de que el Tribunal de instancia estimó que ambos acusados obraban de común acuerdo y que verificaron en concierto la agresión contra Jose Carlos , la prueba tomada en consideración expresada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución es común para ambos recurrentes y a ella nos remitimos.

En lo que se refiere a la invocación subsidiaria de vulneración del principio in dubio pro reo, la jurisprudencia de esta Sala (por vía de ejemplo, la sentencia 24/2015, de 21 de enero ) recuerda que se trata de una regla interpretativa en casos de duda, que implica analizar si el Tribunal de instancia dudó, en primer término, o de si debió dudar a la vista de la prueba practicada, en segundo. Sin embargo, no puede servir de base para ver dudas donde el Tribunal de instancia no las vio. Así ocurre en el presente caso. Ni se aprecian expresiones de incertidumbre por parte de la Sala, que, luego, sin embargo, se hayan interpretado en contra del reo, ni existe motivo para estimar que el Tribunal debió dudar.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 138 , 147 y 148 del Código Penal .

1. Estima que los hechos deberían haberse calificado como constitutivos de un delito de lesiones y no de un delito de homicidio en grado de tentativa, pues el médico forense, que prestó declaración en el acto de la vista oral, dijo claramente que las lesiones no supusieron peligro para la vida del lesionado y que sólo fue necesario dejar en reposo el órgano para evitar la hemorragia, sin que fuese precisa intervención quirúrgica alguna.

2. Como se ha señalado en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, el Tribunal de instancia ha inferido con arreglo a lógica la concurrencia del dolo de matar que califica los hechos como delito de homicidio y no de lesiones. Esta calificación no depende de los elemento azarosos, que condicionan el resultado, como la mayor o menor destreza del agresor en su ataque, la menor incidencia de la lesión por la reacción defensiva de la víctima o parecidas, sino, como se ha indicado más arriba, por la creación de un riesgo aceptado de que se produzca el resultado, por la idoneidad de la acción desencadenada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

1. Aduce que los hechos tuvieron lugar el 12 de marzo de 2011, sin que se tratase de una causa compleja y encontrándose siempre a disposición del Juzgado instructor, primero, y, después, de la Audiencia Provincial. Estima que no puede entenderse como se le produjo, según la sentencia, indefensión a la acusación particular al invocar este precepto.

2. El motivo comparte contenido y pretensión con el formulado por el recurrente Íñigo y nos remitimos a las mismas consideraciones que se han hecho.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Pese al motivo casacional al que se cobija, alega falta de motivación de la pena. Argumenta que se ignora completamente por qué se le impone la pena de seis años de prisión y no la mínima legal posible por un delito de lesiones y no por un delito de homicidio.

2. Este Tribunal, en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS 1047/2013, de 24 de septiembre ).

3. En primer lugar, debe hacerse observación de que el acusado parte de considerar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, en abierta contradicción con los hechos declarados probados y con los razonamientos sobre la concurrencia del dolo de matar, que se han expresado anteriormente.

Sobre esta base se aprecia, en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, que el Tribunal de instancia atendió para individualizar la pena al peligro inherente en razón a la gravedad de las lesiones y a la situación en que se dejó la víctima, así como a la clara superioridad por parte de los acusados que eran dos frente a un único oponente. Por ello, estimó oportuno la disminución de la pena en un único grado, por tratarse de un hecho en grado de tentativa. Dentro del margen consiguiente, que determinaba esta primera apreciación y que situaba por lo tanto la extensión punitiva entre los cinco a los diez años menos 1 día, el Tribunal de instancia estimó que era oportuno imponer la pena de seis años de prisión, en atención a la pluralidad de lesiones producidas a la víctima, su gravedad y las secuelas resultantes.

De todo lo anterior, se deduce que el Tribunal de instancia ha individualizado correctamente la pena a imponer, haciendo un ejercicio ponderado de las circunstancias. Ha estimado, conforme a razonamientos que resultan lógicos, que la gravedad de las lesiones producidas, esto es el peligro inherente al bien jurídico protegido, a que se refiere el artículo 62 del Código Penal , había sido alto y que, por ello, era oportuno disminuir la pena en único grado y, dentro de la franja punitiva existente, acordó imponer una pena que se alejaba, discretamente, del mínimo legal, en atención a las numerosas lesiones causadas a la víctima y su gravedad, pero siempre dentro de la mitad inferior.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .