STS 526/2017, 11 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 3265 de 2015 contra Ceferino , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha 1 de diciembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- «El acusado, Ceferino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, era amigo de la familia de Cristina , nacida el NUM000 de 2001, habiendo colaborado con ellos tanto, en su día cuidando a su abuela como, posteriormente, realizando pequeños encargos domésticos por cuenta de la madre de Cristina , Felicidad . Existía, una relación de cariño y cercanía entre ellos. Ceferino frecuentaba el domicilio de Cristina , sito en la AVENIDA000 NUM001 NUM002 de Madrid, casi a diario. SEGUNDO.- Sobre el mes de enero de 2014 Ceferino propuso a Cristina realizar sesiones de fotos para una agencia de publicidad, pues así podría ser modelo, participar en películas y acceder a conciertos, así como ganar dinero. El contacto a tal efecto era una persona a la que Ceferino denominaba Ramona . Tanto la agencia como Ramona eran inexistentes, obedeciendo las alusiones a ellas a una mera simulación del acusado para dar mayor credibilidad a su proposición. Cristina accedió a la proposición y se hizo, inicialmente, con su propio teléfono móvil, unas fotos vestida, que luego pasaba al ordenador desde el que Ceferino , supuestamente, las enviaba a la inexistente Ramona . Ceferino le señalo que había gustado a las personas de la ficticia agencia de publicidad, continuando realizando en las semanas siguientes sesiones de fotos en las que progresivamente y siempre con el pretexto de exigencias de la agencia, interesaba de Cristina que fuera despojándose de la ropa, de manera que pasó, de hacerlas vestida, al bikini y en ropa interior, para, posteriormente, decirle que también sin sujetador. Paulatinamente se elevó la intensidad de las exigencias, pues Ceferino le decía a Cristina que la ficticia Ramona tenía que ver que era atrevida y que no le daba vergüenza posar. Ya en este punto las fotos se las hacía íntegramente desnuda, todavía con su móvil (el de Cristina ) y adoptando las posturas que le indicaba Ceferino , tales como apoyarse en la pared "sacando culo", o de rodillas sobre la cama. Luego entregaba los archivos a Ceferino para que los enviara a la ficticia Ramona , del modo descrito. En fecha indeterminada comprendida, en todo caso, antes de mayo de 2014, Ceferino , en el curso de una de las sesiones, le tocó a Cristina la vagina por encima del pantalón. Luego se lo quitó y se la tocaba por encima de las bragas, tumbada en su cama. Todos los actos descritos se hicieron en casa de Cristina . También en marzo de 2014, Ceferino preguntó a Cristina si conocía a otra chica que pudiera participar en la misma actividad. Como quiera que vio a una amiga de Cristina llamada Estrella , nacida el NUM003 de 2001, en unas fotos compartidas en la aplicación "Instagram", le dijo que la convenciera a tal fin. Convencida que fue Estrella , señala Cristina que la llevó a su casa, donde le hicieron fotos y le grabaron un vídeo a modo de "presentación". Este vídeo, que también fue grabado a Cristina , consistía, según la misma, en una especie de pase de modelos. Se quitaban toda la ropa y se la volvían a poner en el curso de la grabación, mostrando desnudas los pechos y la vagina. En el período comprendido entre mayo y noviembre de 2014, Ceferino marchó a su pueblo en Toledo y se interrumpieron las sesiones fotográficas descritas. TERCERO.- Ceferino volvió a Madrid en noviembre, comentando a Cristina que las cosas se habían complicado porque habían descubierto a una chica rusa que trabajaba para la agencia (y que Ceferino le había mostrado a Cristina anteriormente) realizando parecidos menesteres, si bien a Cristina no, con lo que las pruebas en la agencia iban a ser más difíciles. Se reanudaron las sesiones de fotografía y de noviembre a diciembre ya todas las fotos a Cristina se hicieron con ella completamente desnuda. Sobre el mes de diciembre de 2014 Ceferino le dijo a Cristina que si incorporaba a otra chica le pagarían un suplemento, pensando Cristina inmediatamente en su amiga Violeta , nacida el NUM004 de 2001, a la que convenció. Las fotos al principio se las hacía Violeta vestida, pero posteriormente ya desnuda. Un tipo de fotos era con ropa interior y rozando por su cuerpo un mando de televisión. En otras se cubría, estando desnuda, con una bandera del Atlético de Madrid, diciendo a la cámara que tenía una sorpresa y dándose la vuelta enseñaba su cuerpo desnudo. Respecto de los actos para las fotos y vídeos a partir de la incorporación de Violeta , realizados de modo conjunto por Cristina y Violeta , todas las prácticas eran realizadas por las menores a indicación del acusado, el cual les entregaba objetos de naturaleza sexual, como un consolador rosa, uno verde alargado, otro para la vía anal así como un cinturón con un pene, geles lubricantes y productos para depilación íntima. Los actos realizados por ambas menores consistían en que interactuaban, tocándose mutuamente vagina, pecho, culo, besándose, así como grabando vídeos duchándose o saliendo de su habitación y paseando por el pasillo de la casa de Cristina con un móvil y un bolígrafo, de manera que tenían que hacer como que se les caía el bolígrafo, para cogerlo, así como hablar por el móvil. También se hacían vídeos en que Cristina le introducía el dedo en la vagina a Violeta y Violeta a ella. En una ocasión Cristina se puso el cinturón verde y le introducía la parte en forma de pene a Violeta . En el curso de estas sesiones, el acusado le llegó a introducir consoladores analmente a Violeta . Violeta masturbó al acusado varias veces y otras a Cristina . También Cristina masturbó al acusado, que les tocaba simultáneamente el pecho, llegando a eyacular. Que al menos en tres ocasiones Ceferino introdujo a Violeta y a Cristina los dedos en la vagina y sólo a Violeta dos o tres veces la lengua en la vagina. Que también pidió a ambas menores introducirles el pene en la vagina pero se negaron. Las grabaciones en este período se solían hacer en casa de Cristina , si bien en algunas ocasiones en casa de Cristina , sita en la CALLE000 n° NUM005 , NUM006 de Madrid. En este período las fotos se hacían con una cámara Nikon rosa que era propiedad de Cristina , así como una cámara Olympus gris que pertenecía al acusado. Los teléfonos móviles Sony Xperia ST25i y Samsung GT18260, intervenidos al acusado en el momento de su detención, contenían archivos multimedia con imágenes de las menores Cristina y Violeta desnudas y en posturas de evidente carácter sexual. De los efectos entregados por la menor Cristina , en el teléfono móvil Samsung GT-S5369 y tarjeta microSD NUM007 , se recuperaron, en formato "thumdata" o "thumbnail" un archivo "20150308 232046.jpg que había sido eliminado, correspondiente con la menor Violeta y que coincidiría con otro archivo encontrado en el teléfono Sony Ericsson Xperia ST25i, también perteneciente al acusado. En el disco duro Seagate NUM008 se recuperaron archivos de imagen en que se puede apreciar a Cristina y Violeta , desnudas y exhibiendo sus partes genitales. También se recupera un archivo multimedia (vídeo 429463.3gpv) en el que aparece Cristina desnudándose y recibiendo tocamientos. De los efectos entregados por la menor Violeta se recuperan varios archivos en formato "thumdata" o "thumbnail" que habían sido eliminados. De entre ellos, puede apreciarse a la menor Violeta en los número 20150308_232214.jpg, 1424274633218.jpg y thumbdata3- 1967290299_embedded_729.jpg. CUARTO.- También mostraba el acusado Ceferino a las menores vídeos de contenido pornográfico, en los que intervenían menores de edad y personas adultas. Ello, con la finalidad de instruirlas en los actos a realizar por ellas en las sesiones de captación de imágenes. QUINTO.- La menor Cristina presenta, como consecuencia de los hechos síntomas de ansiedad y estado de ánimo disfórico que causan un malestar psicológico sin alcanzar los requisitos para poder realizar un diagnóstico de estrés postraumático. La menor Violeta presenta como consecuencia de los hechos un trastorno de estrés postraumático asociado a los hechos denunciados con importantes sentimientos de culpa y vergüenza, así como síntomas depresivos y afectación en las relaciones afectivo-sexuales, lo que requiere terapia psicológica. SEXTO.- El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por estos hechos desde el 27 de abril de 2015».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: « Que condenamos al acusado Ceferino : - Como autor responsable de un delito de captación de menores de edad para elaborar cualquier clase de material pornográfico del artículo 189.1 a) del Código Penal con la agravación contemplada en el apartado 3.a) de dicho artículo, cometido respecto de la menor Cristina a la pena de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la imposición al acusado de una prohibición de acercamiento y comunicación por cualquier medio respecto de la menor a una distancia no inferior a 1.000 metros y por un tiempo de 5 años. - Como autor responsable de un delito de captación de menores de edad para elaborar cualquier clase de material pornográfico del artículo 189.1 a) del Código Penal con la agravación contemplada en el apartado 3.a) de dicho artículo, cometido respecto de la menor Estrella , a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la imposición al acusado de una prohibición de acercamiento y comunicación por cualquier medio respecto de la menor a una distancia no inferior a 1.000 metros y por un tiempo de 5 años. - Como autor responsable de un delito de captación de menores de edad para elaborar cualquier clase de material pornográfico del artículo 189.1 a) del Código Penal cometido respecto de la menor Violeta , a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la imposición al acusado de una prohibición de acercamiento y comunicación por cualquier medio respecto de la menor a una distancia no inferior a 1.000 metros y por un tiempo de 5 años. - Como autor responsable de un delito abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , cometido respecto de la menor Cristina , a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercamiento y comunicación por cualquier medio respecto de la menor a una distancia no inferior a 1.000 metros y por un tiempo de 5 años. - Como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del artículo 182.1 del Código Penal con la agravación prevista en el apartado 2 de dicho precepto cometido respecto de la menor Cristina la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercamiento y comunicación por cualquier medio respecto de la menor a una distancia no inferior a 1.000 metros y por un tiempo de 5 años. - Como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del artículo 182.1 del Código Penal con la agravación prevista en el apartado 2 de dicho precepto cometido respecto de la menor Violeta a la pena de cinco años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercamiento y comunicación por cualquier medio respecto de la menor a una distancia no inferior a 1.000 metros y por un tiempo de 5 años. - Como autor responsable de un delito del artículo 189.1,b) en la modalidad de exhibir por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercamiento y comunicación por cualquier medio respecto de la menor a una distancia no inferior a 1.000 metros y por un tiempo de 5 años. Se impone al acusado Ceferino la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Se impone al acusado Ceferino la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionados con menores de edad por tiempo de seis años. En concepto de responsabilidad civil derivada del delito, el acusado Ceferino deberá indemnizar a las menores Cristina y Violeta en la cantidad de 60.000 euros a cada una de ellas y a la menor Estrella en la cantidad de 2.000 euros. Estas cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa. Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado D. Ceferino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Ceferino lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Se funda en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . por infracción de los arts. 18.2 y 3 y 24.2 C.E .

Segundo.- Infracción de ley por infracción del principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas: se infringe el art. 66 en relación con el art. 189.1 y 189.3 a) del C. Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, impugnándolo subsidiariamente, dándose igualmente por instruidas las representaciones de las partes recurridas, impugnándolo igualmente, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 28 de junio de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

En el primer motivo el recurrente engloba diversas cuestiones, que en realidad debieron integrar motivos diferentes.

Con sede procesal en los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . estima infringidos los arts. 18.2 y 3 y 24.2 de la Constitución .

1. En el apartado A) alega vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio y del derecho al secreto de las comunicaciones por un lado y por otro la violación del derecho a la intimidad.

   Respecto al primer punto sostiene que las pruebas derivadas de la entrada y registro deben declararse nulas ( art. 18.2 C.E .) al no existir auto judicial que los autorice, y no haber prestado el interesado el consentimiento libre y voluntariamente, y ante la nulidad declarada debían declararse nulas también las pruebas obtenidas con ocasión de dicho registro, con la consecuencia de que debían ser expulsadas del acervo probatorio los efectos incautados en la vivienda y las pruebas biológicas de ADN.

   La razón fundamental de la presente queja radica en la necesidad de que el registro practicado por el voluntario consentimiento del acusado, tal consentimiento ha de hallarse libre de cualquier presión psicológica que empuje al afectado a abdicar del cuadro de garantías que la ley le otorga.

   El impugnante sostiene que fue de algún modo coaccionado, porque los propios agentes de policía manifestaron que no hubo entrevista reservada entre el acusado y su letrado antes de la declaración del detenido, entre otras razones porque en aquel tiempo no era posible la entrevista previa a la prestación de declaración. Se dice que la diligencia de autorización se firmó por el acusado antes de haber podido hablar con el abogado, en la cual pudo haberle informado de que podía negarse a la práctica de la diligencia, obligando a la policía judicial a la obtención de la preceptiva autorización del juez de instrucción.

   Nos dice el recurrente que la policía le advirtió que si no se accedía voluntariamente al domicilio, en breve se obtendría la autorización judicial, en cuyo caso la diligencia sería más rigurosa y le revolverían la casa, concretamente la policía dice que "destrozarían la casa" lógicamente debe entenderse en el sentido dicho.

2. Ante el alegato de que autorizó el registro la noche de la detención y fue al día siguiente cuando le dieron la diligencia para firmar, la sentencia recurrida en el fundamento jurídico primero da la pertinente respuesta a la queja casacional, con apoyo en el testimonio de los policías que intervinieron en estas primeras diligencias.

   El policía nº NUM009 señaló que la diligencia de autorización del detenido y su abogado se prestó de forma plenamente voluntaria y sin presión alguna. El número NUM010 , como secretario del atestado, manifestó que el acusado, asistido del letrado, firmó la autorización, añadiendo que el detenido habló con su abogado antes y después del registro, a pesar de que no estaba en vigor la entrevista previa obligatoria con el letrado de la defensa. Por último el agente NUM011 , que actuó como instructor del atentado afirmó que la diligencia de autorización se hizo previamente a la declaración del acusado, se citó al letrado y se solicitó en un acta aparte la autorización para la entrada y registro, a pesar de que no regía la entrevista obligatoria previa con el abogado.

   La defensa por su parte no inquirió frente a la fuerza instructora si se produjo alguna presión o coacción para que otorgara el consentimiento el detenido, por lo que en ausencia de prueba alguna debe entenderse que los funcionarios policiales actuaron conforme a ley.

   La recomendación de los funcionarios policiales de que con autorización judicial y con la presencia del letrado de la administración de justicia la diligencia sería formalmente exhaustiva y completa y podía originar un desorden en la vivienda, es razonable y no puede considerarse una forma de coacción. De todos modos el recurrente tuvo toda la noche de tiempo para decidirse a la mañana siguiente y antes de prestar el consentimiento, pudo asesorarse ampliamente del letrado (acta obrante al folio 54 de las actuaciones).

   Negada cualquier presión por los agentes policiales que intervinieron en la diligencia y constando la intervención y asesoramiento previo del letrado anterior a la práctica de las diligencias, sin objeción alguna, no puede tildarse de nula la entrada y registro practicado.

   El submotivo se desestima.

   2. Nulidad de la intervención, observación y acceso al contenido de los dos móviles pertenecientes al acusado, y como consecuencia la nulidad del informe pericial informático que obra al folio 264, por haberse producido una vulneración del derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones.

1. Argumenta el recurrente en este punto que aunque stricto sensu no se trata de la observación o escucha de comunicaciones entre dos personas, el terminal del móvil puede contener informaciones que no solo pueden considerarse como violaciones del derecho al secreto de las comunicaciones, sino que en todo caso afectarían al derecho a la intimidad, dado que se está accediendo a mensajes de texto o whatsapp o emails, que también pueden reputarse como medios de comunicación.

   Las objeciones son similares a la autorización del registro domiciliario, es decir, solo pudo hablar con su letrado después de haber prestado declaración, y además el auto habilitante para esta diligencia policial de naturaleza pericial, no estaba suficientemente motivada al no afirmarse la necesidad de la medida, que se reputa desproporcionada, en ausencia de indicios racionales de criminalidad contra el mismo, limitándose el instructor judicial a referirse a la imputación general de unos hechos muy graves que le traslada la policía.

2. La sentencia también ofreció la condigna respuesta a este reparo casacional, en el fundamento jurídico 1º.

   Así, la policía judicial que había recibido la denuncia por la comisión de hechos de una gravedad inusitada, habiendo actuado en el desempeño de su cometido, intervino los dos móviles del acusado ( art. 770.3 L.E.Cr .), libró el oportuno mandamiento (auto de 5 de mayo de 2015) en el que se autorizaba la elaboración de un informe pericial detallado realizando la búsqueda o recuperación de indicios borrados relacionados con pornografía de menores y más en particular, respecto a las menores Cristina y Violeta , accediendo, inspeccionando y analizando los efectos.

   Así pues, la policía judicial actuó de conformidad al citado art. 770.3 L.E.Cr ., dando posteriormente cumplimiento a la orden recibida del juez instructor para escrutar los teléfonos móviles, por lo que no se entiende infringido ni el derecho al secreto de las comunicaciones ni el derecho a la intimidad. En todo caso medió resolución judicial habilitante, con la suficiente motivación (denuncia de hechos graves), situación que actualmente se exige por imperativo legal en el art. 588 sexies a) de la L.E.Cr ., no vigente a la fecha de los hechos.

   El submotivo ha de rechazarse.

   3. Sobre la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .), el recurrente alega su infracción al no existir prueba válida y suficiente para sostener la condena del acusado.

1. Comienza el recurrente rechazando las pruebas de ADN, y la pericial informática, al partir de la nulidad de las respectivas diligencias, por lo que se parte de un condicionamiento que no se da en nuestro caso.

   Pero independientemente de ello cuestiona la cadena de custodia, al no constar dónde se hallaron los efectos intervenidos en el domicilio del acusado hasta el momento de ser entregados a la policía científica (folio 16), y al no concretar el funcionario que los entrega.

   Pone en duda y alega la posibilidad de que en las muestras analizadas pudieran haber sido tocadas, bien por las menores por simple curiosidad, pero sin ser utilizadas por ellas, incluso, el propio acusado pudo haberlas contaminado.

   Respecto a los efectos informáticos no queda claro dónde se custodiaron desde el 8 de mayo que los entregó el funcionario NUM009 en el juzgado y el funcionario NUM012 los recoge el día 11 de mayo para entregarlos a los especialistas informáticos, esto es, no se acreditó dónde se hallaron desde el día de su intervención 25 de abril al 8 de mayo.

   Dicho lo anterior el recurrente hace afirmaciones negativas, de lo no acreditado por no existir en los efectos informáticos o en las imágenes o vídeos ocupados al recurrente o en los visionados en juicio nada que pueda implicarle en los hechos. La existencia de una mano de varón con una manga roja de chaqueta o camisa, no puede ser suficiente para implicarle.

   Al negar fiabilidad a las pruebas de carácter objetivo habidas en la causa pasa a analizar el testimonio de las tres testigos víctimas del delito de captación de menores de edad, descalificando el método utilizado por las peritas psicólogas (CBCA), por existir la posibilidad de acierto de un 66%, como lo afirma un trabajo publicado por la Universidad de Granada.

2. El motivo no puede prosperar.

   Como dejamos dicho no existió ningún vicio procesal con repercusión constitucional en la obtención de los objetos en la casa del acusado (entrada y registro) ni en la incautación y solicitud de indagación e informe del contenido de los dos móviles del acusado.

   Sobre la cadena de custodia del material intervenido, es indudable que el tiempo transcurrido (ciertamente escaso) entre la ocupación de los efectos y su entrega para el análisis correspondiente, ha quedado depositado en las dependencias policiales, en tanto dispone de lugares de almacenaje que garantizan la intangibilidad de tales muestras. Prueba de que nunca fue objeto de alteración o manipulación, es que el contenido de los archivos y las imágenes relativas a las menores Cristina , Violeta y Estrella y al propio acusado, fueron confirmadas por el testimonio de las menores. Ningún dato se ha aportado que indique un riesgo de contaminación o manipulación del material intervenido.

   En orden al examen de los testimonios de los menores, el recurrente se confunde al considerar que la decisión del juez acerca de la veracidad de la depuesto por las víctimas del delito provienen del dictamen pericial de "credibilidad" que realizan los peritos, cuando ello no es así.

   Los peritos ofrecen un instrumento auxiliar, que permite realizar una caracterización externa de la psicología y rasgos psíquicos de los menores, pero es el propio Tribunal el competente para valorar el testimonio, especialmente el grado de credibilidad que le merece.

   Cuando ocurrieron los hechos las menores tienen una edad capaz de verbalizar lo sucedido, que tuvo lugar cuando tenían 14 años (16 cuando se celebró el juicio oral), por lo que el testimonio de las mismas emitido en febrero bajo penas de falso testimonio ( art. 706 L.E.Cr .), constituyó el principal presupuesto para que el Tribunal, al que de forma exclusiva y excluyente le compete el cometido de valorarlos, pudiera emitir el juicio de credibilidad o de veracidad que les ofrece.

   La sentencia recurrida, como se encarga de destacar el Fiscal en su informe, realiza un profundo y completo análisis de los testimonios de las menores, coincidente con el relato fáctico de la sentencia, como del resto de las pruebas y destaca lo evidente: que las declaraciones de las jóvenes son exhaustivas, de difícil o imposible invención, y absolutamente coincidentes con la cronología y progresión de las actuaciones y que se ven corroboradas por todo el material sexual, gráfico y documental, incautado y de un modo indirecto, pero elocuente, por las secuelas psicológicas que presentan Cristina y Violeta , aunque no Estrella .

3. Por si la coincidencia del relato de las niñas con el material ocupado fuera poco, el Tribunal contó también con las declaraciones de las madres que resultan ser corroboración indirecta y referencial, pero descartan cualquier intención espuria en su denuncia y reclamación de indemnización para sus hijas al explicar la forma en que tomaron conocimiento de los hechos a través del Instituto.

   Finalmente, se cumple también el presupuesto de la persistencia en la declaración incriminatoria que articula el triple testimonio de las menores que ofrecen siempre la misma versión ante la orientadora del instituto, la policía y el Tribunal.

   El Tribunal examina con una profundidad y rigor inusuales el resto de elementos probatorios obtenidos de los diversos soportes electrónicos unidos a las actuaciones que no fueron sólo los ocupados al recurrente, sino también los entregados por Cristina y por Violeta a partir de sus teléfonos y discos, analizados pericialmente mediante un programa informático que permite la recuperación de imágenes manteniendo intacta la información contenida en los dispositivos.

   Del completo y pormenorizado examen del contenido de todos y cada uno de estos soportes que se realiza en la sentencia se desprende sin género de dudas la realidad de cuanto relatan las menores y por ende, del relato fáctico de la recurrida.

   Consecuentes con lo dicho, hemos de concluir que en la causa existieron pruebas de cargo obtenidas con plena regularidad constitucional y procesal, practicadas en el plenario con respeto a los principios que lo rigen, particularmente (inmediación y contradicción), y que fue objeto de una valoración del Tribunal acorde con los principios científicos, criterios lógicos y normas de experiencia.

   El submotivo se desestima.

En el motivo correlativo el recurrente con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . estima infringido el principio de proporcionalidad, según el art. 66 en relación al 189.1 y 189.3 a) del C. Penal .

1. Se infringe el principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas -argumenta el recurrente- toda vez que en relación al delito de elaboración de material pornográfico con menores del art. 189 C.P ., se impone la pena máxima tanto para el delito cometido sobre Cristina (9 años por aplicarse el subtipo agravado del 189.3 a) C.P.) como para el cometido sobre Violeta (5 años por ser mayor de 13 y aplicarse el 189.1 C.P.) sin que concurra ninguna agravante ni, como se razona en la propia sentencia, sin posibilidad de aplicar la agravación que supone el delito continuado del art. 74 C.P . por no haberlo así pedido ninguna acusación.

   Se razona en la sentencia que debido al número de actos realizados que se han repetido en el tiempo se impone la pena máxima de 9 años de prisión del art. 189.3 a) por el delito cometido sobre Cristina , cuando sin embargo no concurre ninguna agravante (fuera de la que supone el propio punto 3 a) que ya eleva la pena de cinco a nueve años) y sin que concurra tampoco la continuidad delictiva del art. 74 por no haberlo solicitado ninguna de las acusaciones.

   Consideramos que la imposición de esa pena máxima -concluye el impugnante- vulnera el principio de proporcionalidad, pues esa pena no se vería modificada si se aplicara la agravación del art. 74; esto es, que por mucho que el Tribunal razona sobre la no procedencia de la aplicación del art. 74, al final, se le impone la misma pena que se le hubiera podido imponer de aplicarse dicha agravación; la máxima: 9 años.

   Lo mismo ocurre con la pena máxima de cinco años de prisión impuesta por el art. 189.1 por el delito cometido sobre Violeta , toda vez que tampoco aquí concurre ninguna agravante ni es posible aplicar la continuidad delictiva del art. 74 C.P . por no haberlo pedido ninguna de las acusaciones y, sin embargo, el resultado, la pena impuesta, es la misma que se hubiera establecido si se hubiese aplicado la continuidad delictiva; la máxima: 5 años.

2. Antes de dar respuesta a la cuestión de fondo debemos precisar la incorrecta afirmación del recurrente de que al no concurrir (o no apreciarse: principio acusatorio) el fenómeno de la continuidad delictiva ( art. 74 C.P .) la pena debía imponerse en la mitad inferior, cuando no es así. Si no concurren atenuantes ni agravantes el Tribunal puede recorrer toda la extensión de la pena atendiendo a las circunstancias del hecho y de culpable ( art. 66 nº 6 C.P .).

   Junto a tal corrección también debe afirmarse que la competencia para individualizar la pena la ostenta el Tribunal sentenciador de origen, reservando la intervención de esta instancia casacional en aquellos excepcionales supuestos en los que nada se motiva en relación a la cantidad de pena a imponer, o la pena impuesta sea absolutamente desproporcionada, irrazonable, ilógica o arbitraria.

   En nuestro caso se justificó razonablemente la imposición de las penas máximas, pues aunque por mor del principio acusatorio no pueda estimarse la continuidad delictiva ( art. 74 C.P .), como una circunstancia del hecho con valor individualizador sí puede operar si existió una repetitividad de ataques al bien jurídico protegido.

   La Audiencia tanto respecto a Cristina como a Violeta explica que frente a la imposición de la pena mínima a Estrella que solo participó en un acto de lesión del bien jurídico, la imposición de la máxima a Cristina y Violeta se basó en la concurrencia de engaño en la captación, la prolongada extensión temporal de las sesiones, su creciente intensidad sexual, la variedad de comportamientos y posturas progresivamente procaces y la presencia de una relación de confianza aprovechada para obtener tanto la proximidad como la adhesión de la voluntad de Cristina y a través de ésta, de Violeta .

   Consiguientemente, aunque el principio de proporcionalidad afecte de una manera directa al legislador a la hora de señalar penas a las conductas que describe, también debe alcanzar aunque en menor medida al juzgador, como establece de forma genérica el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en cuyo párrafo 3º señala: "La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación a la infracción".

   En este caso se ha justificado la gravedad de las mismas. El motivo no puede prosperar.

La desestimación de los motivos hace que las costas se impongan al recurrente de conformidad al art. 901 L.E.Cr .