STS 546/2017, 12 de Julio de 2017
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2017:2827 |
| Número de Recurso | 108/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 546/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En Madrid, a 12 de julio de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 108/2017, interpuesto por D. Juan Manuel , representado por el procurador D. José Antonio del Campo Barcon, bajo la dirección letrada de D. Antonio Caro Picón, contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ávila, con fecha 14 de noviembre de 2016 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Dª María Inés , representada por la procuradora Dª María Soledad Valles Rodríguez, bajo la dirección letrada de Dª María José Araújo Velayos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ávila, instruyó Procedimiento Abreviado nº 730/2015, contra D. Juan Manuel , por un delito de abuso sexual, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ávila, que en la causa nº 11/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
ÚNICO.- El acusado, Juan Manuel , provisto de D.N.I. con n° NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, entre el 21 de marzo de 2015 y el 21 de junio de 2015 aproximadamente, aprovechando las visitas de fin de semana que le correspondía con sus hijas menores, de 4 años de edad, Gabriela nacida el día NUM001 de 2010 y Tamara , en el interior de la vivienda en la cual residía el acusado sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM002 de Navatalgordo, con ánimo libidinoso llevó a cabo al menos una vez, tocamientos en las partes genitales a una de ellas, Gabriela , llegando incluso a meterse con ella en la bañera del baño del piso superior de la vivienda, bajándose los pantalones y los calzoncillos en presencia de la misma, procediendo a masturbarse, estando la menor de espaldas a él llegando a eyacular en la espalda de ésta.
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
Fallamos.- Que debemos condenar y condenamos a Juan Manuel como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la medida de libertad vigilada por un periodo de 6 años, prohibición de aproximarse en un radio de 300 metros a Gabriela , a su domicilio, colegio y lugares frecuentados por ella, así corno de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante el mismo plazo, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre las niñas Gabriela y Tamara durante el plazo de 6 años.
Le condenamos igualmente a indemnizar a Gabriela en la suma de DIEZ MIL EUROS (10.000,00 e) por los daños morales causados y al pago de las costas causadas, incluidas las relativas a la Acusación Particular.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECrim ., por cuanto existe error en la apreciación de la prueba.
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- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850, al haberse denegado diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma, tanto por la Juzgadora de instancia como por la propia Audiencia.
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- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º, en cuanto en los hechos probados se hacen constar aquellos que no solo se contradicen entre sí, sino que constituyen conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.
Entenderemos que renuncia al mismo al no haberlo formalizado.
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- En cuanto a la responsabilidad civil, moral, se incurre en el craso error de establecer en su Fundamento Octavo una indemnización por importe de 6000 euros, y en el fallo se establece por importe de 10.000 euros, luego es obvio que existe infracción legal, doctrinal, jurisprudencia en cuanto al dislate del importe indemnizatorio, pues se debía haber constar los 6.000 euros.
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- Entenderemos que denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., la imposición de la obligación de satisfacer a la acusación particular las costas que se derivaron de su ejercicio, estimando que tal decisión vulnera el art. 123 del Código Penal en relación con el 240 de la LECrim .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de julio de 2017.
El primero de los motivos pretende amparase en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para justificar la pretensión el recurrente alega que existe error en la apreciación de la prueba. Ello derivaría de lo que denomina prueba documental obrante en las actuaciones.
Sin embargo a la hora de indicar cuales sean aquellos documentos los que invoca son:
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Informes médicos expedidos el mismo día de la denuncia 21 de junio de 2015.
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La declaración de la menor.
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La declaración de la testigo Dª Raimunda .
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Los informes emitidos por la Guardia Civil.
Ninguno de los mismos constituye documento en el sentido exigido por el precepto en el que aparentemente se fundaría el motivo.
Pero es que, además, la estructura misma del motivo tampoco se acomoda a la propia de ese precepto. En el precepto invocado se habilita un cauce para acreditar que el relato de hechos probados incurre en un concreto error. Bien porque un enunciado del mismo no es veraz, bien porque debe integrarse con otro enunciado omitido o, al menos, modificarse en parte el relatado.
Sin embargo la configuración retórica de la impugnación se dirige a dejar en evidencia que el hecho presupuesto de la imputación delictiva ha sido declarado probado sin que existan medios de prueba que lo avalen.
Para ello argumenta que los medios de prueba que va examinando no son suficientes para avalar la conclusión establecida como probada:
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Porque se adjuntan informes médicos expedidos el mismo día de la denuncia 21 de junio de 2015 que constatan que el himen de la menor está completo y sin lesión. Y de los dictámenes forenses deriva que no se encuentra señal de semen en la espalda de la menor.
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Los hechos probados vienen a basarse fundamentalmente en la declaración de la menor, pero éste no es veraz. Destaca el uso reiterado, repetitivo, de determinadas palabras, frases, «me toca el chochete, me mete el dedo en él», que no son normales tanto en el transcurso de su vida, como en adquirirlas en un hogar normal, e incluso «me eyacula un líquido blanco sobre mi espalda», dice la menor, lo cual sorprende por su utilización no normal en una menor de sus edad;
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La referencia de la testigo Dª Raimunda acerca de la posibilidad de que «en alguna ocasión» no estuviera con la menor no lleva ni a la realidad de tal ausencia, ni elimina la indefensión de que no se fije fecha para los hechos. Y si ésta es el fin de semana del 20/21 de junio, se trataría de una fiesta familiar en la que no habría ocasión para los hechos;
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lo que se traduciría en que los informes de la Guardia Civil no son veraces.
Con tales argumentaciones se pretende desautorizar la conclusión probatoria de la sentencia, pero no ya partiendo de un documento que identifica el punto erróneo de la declaración de lo probado, sino porque la totalidad de este se proclama con olvido de la exigencia de prueba válida y suficiente. Es decir que la impugnación está utilizando, por más que sin expresa invocación, la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.
Así lo entiende también el Ministerio Fiscal que en su impugnación afirma: A pesar de la errónea formulación del motivo, entenderemos que el recurrente lo que realmente denuncia es la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
Siquiera añade que, de todo lo expuesto, no se puede sino llegar a la conclusión de que los hechos declarados probados por la sentencia se apoyan en pruebas sólidas y contundentes y racionalmente valoradas por el Tribunal, por lo que la denuncia sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente entiende que no puede prosperar.
1.- Dado que la intensa protección de un derecho constitucional exige superar incluso los yerros que la propia parte pueda cometer, examinaremos la impugnación desde la perspectiva de su efectivo contenido, supliendo la inadecuada cita del precepto procesal habilitante.
Lo que nos obliga a examinar el contenido de la supuesta justificación que de su decisión hace la sentencia impugnada.
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- De su lectura deriva que el Tribunal de instancia va identificando cual es el medio de prueba del que extrae su personal y subjetiva convicción íntima.
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Exploración de la menor Dª Gabriela el día del juicio, así como informe técnico de la Guardia Civil (folios 110 y siguientes), así como la audición y visionado de las grabaciones de los informes 762/15 y 763/15 de la Guardia Civil.
Pero no dice la sentencia ni una sola palabra sobre el resultado de tal prueba. Es decir nada de lo que la menor aporta, nada sobre el contenido del informe policial y nada sobre el contenido de las grabaciones.
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Por la declaración el día del juicio de la madre de la menor, Dª María Inés , que coincide en su relato con lo manifestado a lo largo del tiempo y el día del juicio por Dª Gabriela .
Pero no dice la sentencia ni una sola palabra sobre que dijo la madre ni en qué cosa coincide con Dª Gabriela .
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Lo declarado el día del juicio por el médico de atención primaria D. Agustín que atendió y exploró a la menor Dª Gabriela en la fecha en que se produjo la denuncia inicial de los hechos por la madre.
Pero no dice la sentencia ni una sola palabra sobre el contenido de tal declaración.
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Lo declarado el día del juicio por los agentes de la Guardia Civil con T.I.P. números NUM003 y NUM004 de la unidad técnica, psicólogos y que en su día elaboraron el correspondiente informe técnico, en el mismo sentido y ratificándose en el mismo en su integridad.
Pero no dice la sentencia ni una sola palabra sobre el contenido de tal declaración.
De otros medios de prueba se aporta algo más.
- Se dice haber considerado lo manifestado el día del juicio por la médico forense Dª Josefa , la médico pediatra Dª Valentina y la médico ginecóloga Dª Delfina que exploraron a la niña Dª Gabriela inicialmente, admitiendo que la menor les había relatado que su padre le había tocado «el chochito» y que «la echaba un líquido blanco en la espalda». Pero lamentablemente se tata de un testimonio de referencia insuficiente en la medida que se trata de interrogatorios de la víctima fuera de las garantáis procesales y que debe relacionarse con el testimonio directo pero no sustituirlo.
En cuanto a las grabaciones de la Guardia Civil de los informes 762/15 y 763/15 que fueron elaborados por los agentes NUM003 y NUM004 y que se visionaron en el juicio lo que recoge la sentencia es que tales agentes llegaron a determinadas conclusiones. Pero ello no pueden sustituir ni determinar por sí las conclusiones que ha de extraer el Tribunal y de las que debe exponer sus propias razones para estimarlas acreditadas.
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- Así pues la sentencia omite exponer los argumentos de su convicción de manera que, de la lectura de la sentencia, se pueda concluir si aquella convicción es lógica y acomodada a las enseñanzas de la experiencia. Y ello de tal manera que la subjetividad del Tribunal en su convicción adquiera la objetividad que ha de tener la certeza que exige la garantía constitucional de presunción de inocencia.
Pero ocurre de tal manera que nos obliga a recordar una vez más las diferencias entre la citada garantías de presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial, en orden especialmente a los efectos que han de vincularse a tan defectuosa técnica de construcción de la resolución judicial impugnada ante nosotros en esta casación.
En nuestra STS nº 598/2014 ya decíamos que el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión exigiendo que se excluya la abrupta arbitrariedad en las razones que el Tribunal expone como determinantes para establecer el presupuesto fáctico de cuya veracidad se muestra convencido . El derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad.
El canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones. Pero la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos, de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.
De ahí la diversidad de efecto de la vulneración de una y otra garantía. La nulidad de la sentencia que no hace la debida tutela y la absolución del acusado cuya presumida inocencia no ha sido debidamente enervada.
Más recientemente en nuestra STS nº 79/2017 , reiterábamos la diferencia entre el derecho a la existencia de motivación , que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, y la corrección de la motivación existente, que resulta exigible en el marco de control del respeto a la garantía de presunción de inocencia. El derecho a la existencia de motivación, ínsito en el de tutela judicial y cuya vulneración da lugar a la nulidad de actuaciones con reposición del procedimiento al momento de la infracción, se satisface cuando existe una exposición de las razones a las que el Tribunal dice haberse sometido para decidir, salvo que tal exposición sea tan inequívocamente arbitraria o absurda que pueda considerarse como irrelevante para tal función justificadora. La corrección solamente es controlable desde la premisa de que lo que se controla existe. Y es entonces cuando lo que se examina es si los argumentos son acomodados a lógica y experiencia como para avalar una certeza sobre el hecho discutido que pueda tenerse por objetiva y asumible por la generalidad.
En la STS nº 147/2017 reiteramos que para la observancia del derecho a la tutela basta, en principio, la narración de tal argumentación. Solamente cuando la argumentación incurre en notoria arbitrariedad, de suerte que constituya una mera apariencia disimuladora de una inexistencia real de argumentos, se puede tener por vulnerado el derecho a la tutela judicial. Aquella vacuidad impide conocer las verdaderas razones de lo decidido y, por ello, no cabe articular una impugnación ni llevar a cabo el control vía recurso de la resolución, ni tampoco cabe el control público de la actuación del poder jurisdiccional, que es lo que legitima su ejercicio.
Cuando se supera ese umbral mínimo es cuando cabe, y se debe, entrar a examinar la observancia del canon probatorio exigido por la garantía de presunción de inocencia. Entonces no se examina los motivos expuestos en la argumentación, sino si ésta resulta avalada por motivos de los que importa su existencia real y no ya su mera exposición. No obstante, añadimos, aun cuando se supere el umbral mínimo que satisfaga el derecho a la tutela judicial, sigue siendo necesario requerir una intensidad expositiva de los motivos que permita dilucidar si éstos concurren, a su vez, en la medida exigida por la presunción constitucional de inocencia. De ahí que, no siempre que se rebase el mínimo argumental, nos encontremos abocados a un dilema de absolución o condena. Es posible que, si la exposición de los argumentos es deficiente por disfuncional para el control de suficiencia de la presunción de inocencia, tal como admite la doctrina del Tribunal Constitucional, el juicio sobre ésta se aplace hasta que por el tribunal de la instancia complete su argumentación en una nueva sentencia en términos que ya resulten hábiles para determinar si dispuso o no de prueba suficiente y si su convicción subjetiva alcanza el grado de objetividad que lleve a una aceptación generalizada de la corrección de sus conclusiones.
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- Y ello es lo que procede en el presente caso ante la notoria insuficiencia de los argumentos que convencieron al Tribunal de instancia que solamente nos revela la fuente de los mismos pero no su contenido.
La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Estimar en parte el recurso de casación formulado por D. Juan Manuel , contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ávila, con fecha 14 de noviembre de 2016 , cuya resolución anulamos y dejamos sin efecto ordenando la reposición del procedimiento al momento en que se concluyó la vista del juicio oral para que por el mismo Tribunal que dictó la sentencia recurrida se dicte otra en que se enmienden los defectos de exposición que hemos expuestos. Declarar de oficio las costas de este recurso de casación. Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
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