ATS, 12 de Julio de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:7245A |
| Número de Recurso | 4071/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Dionisio , presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 9 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 11/2016 , dimanante del proceso de filiación n.º 211/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Manzanares.
Se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los representantes de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.
Por escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2016 de la procuradora D.ª Beatriz Cano Muñoz, en nombre y representación de D. Dionisio , se persona en calidad de parte recurrente, solicitando nombramiento de procurador por le turno de e justicia gratuita. Por escrito presentado en fecha 3 de enero de 2017 del procurador D. José Andrés Peralta de al Torre, en nombre y representación de D. Geronimo , se persona en calidad de parte recurrida. D.ª Adolfina no se ha personado en este rollo, en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 31 de mayo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 15 de junio de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causa de inadmisión de sus recursos, puesta de manifiesto, entendiendo que el recurso interpuesto cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida 13 de junio de 2017 ha presentado escrito de alegaciones, solicitando la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 7 de junio de 2017 se muestra conforme con la inadmisión de los recursos.
La parte recurrente no ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial por tener concedido el derecho de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
Se ha interpuesto recurso de casación, y extraordinario por infracción procesal, frente a sentencia dictada en segunda instancia en un proceso de filiación, tramitado en atención a su materia, por lo que solo es recurrible al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , con alegación de interés casacional.
En cuanto al recurso de casación, se desarrolla en un motivo único, por infracción del art. 103.1ª párrafo 2 del Código Civil , art. 158 CC y art. 2 de al Ley orgánica 1/1996 de Protección de Menores por presentar interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto cita las SSTS 13 de junio de 2006 y 20 de noviembre de 2013 , que dice el recurrente que establecen que el interés superior del menor no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en el propio interés. En este supuesto se ha reconocido la paternidad de D Geronimo , respecto a la menor Emilia , dejando sin efecto la filiación no matrimonial que aparecía inscrita a favor del ahora recurrente desde 2 de febrero de 2009, a quien se la había atribuido la guarda y custodia de la niña desde que tenía cinco meses de edad (hace más de siete años). Don Dionisio se hizo cargo desde entonces de modo exclusivo de la niña proporcionándole un entorno estable y confortable, y ahora la sentencia de primera instancia y la de segunda, cambia la guarda y custodia que pasa al padre biológico. Don Geronimo , con un pequeño periodo transitorio. La parte considera que no se ha tenido en cuenta el interés de la menor, porque no ha tenido hasta ahora contacto con el padre biológico, y puede serle traumático ese cambio, cuando en la propia sentencia recurrida no pone en duda que el ahora recurrente pueda ser un buen padre, pese a no ser el padre biológico de la menor . La sentencia de la audiencia no ha aceptado prolongar la guarda y custodia de la menor por D. Dionisio durante un año, durante el cual se establecería un régimen de visitas progresivo, y ha desestimando otorgar un régimen de visitas a favor de D . Dionisio .
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se desarrolla en dos motivos, el primero, al amparo del art. 469.1.3º LEC y art. 469.1.4º por vulneración e los derechos del art. 24 CE . En concreto se considera infringido los arts 225 y siguientes LEC así como los arts. 40 y ss LOPJ art. 767 LEC y art. 24 CE , porque con al demanda dice, que no se presentó ningún principio prueba, sino que se aportaba solo un supuesta prueba de paternidad de un laboratorio privado donde se no se contiene ningún dato que identifique a los donantes de las muestras utilizadas, por lo que no se debió de admitir a trámite. El motivo segundo al amparo de los arts. 469.1.3 º y 469.1. 4º LEC por vulneración de los arts. 339 LEC en relación con el art. 6 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita , dado que el Sr. Geronimo que no tiene justicia gratuita y no lo ha solicitado a lo largo le procedimiento, ante el requerimiento de la Instituto Nacional de Toxicología, para el abono de la prueba pericial biológica alegó que no tenía medios y pedía que se sufragara de oficio, y el Juzgado lo aceptó, por providencia, que esta parte recurrió, y sin embargo se llevó a cabo, cuando según el recurrente es una prueba no debió de haber efectuado, al no haber sufragado la parte contraria su coste.
Conforme a la disposición final 16.ª 1. 2ª. de la LEC , solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Dicho lo anterior, el recurso de casación, ha de ser inadmitido, pese a las alegaciones de la parte recurrente a la providencia de fecha 31 de mayo de 2017, porque el recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2. 4º LEC ) porque el recurso incurre en petición de principio o supuesto de la cuestión, y esto es así porque el recurso se basa, en que no se ha respetado el principio de prevalente interés del menor, porque se ha valorado ese interés desde la el punto de vista solo de la familia biológica, y no del interés propio de la menor, lo que desconoce que la sentencia de segunda instancia, valora el preeminente interés del menor, porque concluye, en base a la valoración de la prueba, que el interés de la menor se atiende mejor, fijando la guarda y custodia por el padre biológico, y establece un periodo de transición y guarda de hecho de D. Dionisio de cuatro meses, para procurar la mejor adaptación de la niña a su familia biológica, tiene en cuenta que la niña se encuentra integrada en su entorno, sin ningún incidente negativo en el desenvolvimiento de la guarda por el padre no biológico, y sin dudar que D. Dionisio pueda ser un buen padre, pero, al mismo tiempo, tiene en cuenta que ese interés del menor debe ser el conocimiento de la verdad biológica, por la menor, lo que se le ha ocultado de modo persistente, y la tardanza del procedimiento, que ya se ha dilatado más de cinco años, en buena medida por los incidentes de nulidad de actuaciones intentados por la parte ahora recurrente; la sentencia recurrida sigue señalando que:
[...] Lo cierto es que [D. Dionisio ] no lo es [padre] biológicamente de esta menor y su conducta de mantenerse como tal, solo puede conllevar a la larga un grave perjuicio para la misma ocultándole y privándole el contacto de su familia biológica. Por ello pretender pues prolongar sine die la custodia de D. Dionisio parte [o] bien [de] la idoneidad del padre no cuestionada relamente, o [por] anteponer los propios intereses personales de D Dionisio [...]
[Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida].
Por todo lo anterior la Audiencia ha entendido como excesivo el plazo transitorio de un año, que se pretendía por acuerdo, porque éste no era muy asumido por las partes, ya que todos pretendían la custodia de la menor, y resultaba indeterminado por cuanto remitía a una decisión posterior.
De las circunstancias de hecho anteriores, no se deduce que solo se haya tenido en cuenta los intereses de la familia biológica, o los intereses del menor desde el punto de vista de esa familia biológica, como sostiene la parte recurrente en su recurso, sino que se ha hecho una ponderación del interés del menor, dando prioridad a éste, para evitarle perjuicios, por lo que no se opone a la jurisprudencia que alega la recurrente como infringida, si se respeta esa base fáctica, dado que las circunstancias expresadas, obtenidas de la valoración conjunta de la prueba, son las tenidas en cuenta para tener por más beneficiosa para la menor la guarda y custodia de su padre biológico, con un período transitorio, como ya se ha dicho; circunstancias que solo pueden cambiarse, revisando la prueba y su valoración, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia. A lo que cabe añadir que la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que:
[...] El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
[ STS Nº 283/2016 de 3 de mayo de 2016 , que cita la STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 ].
La improcedencia del recurso de casación determina que debe inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473. 2 y 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Dionisio , contra la sentencia dictada con fecha 9 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 11/2016 , dimanante del proceso de filiación n.º 211/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Manzanares.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que deberá notificarla a la parte recurrida no personada, a través de su representación procesal en el rollo de apelación, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal, solo a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra el presente auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
