ATS, 12 de Julio de 2017

La representación procesal de D. Samuel presentó escrito de fecha 20 de enero de 2015 en el que interponía recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 17/2012 , procedente del juicio ordinario n.º 1237/2005 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Marbella.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de abril de 2015 la audiencia tuvo por interpuesto el recurso presentado, y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes a través de los procuradores personados en el rollo de apelación.

Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el correspondiente rollo de sala, el procurador D. Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación de D. Samuel , presentó el día 18 de mayo de 2015 escrito de personación como parte recurrente. El procurador D. Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , presentó el día 18 de mayo de 2015 escrito de personación como parte recurrida.

Por providencia de fecha 31 de mayo de 2017 se puso de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión en relación con los recursos interpuestos.

La representación de la parte recurrida realizó alegaciones en escrito de fecha 9 de junio de 2017, suplicando la inadmisión de los recursos. La representación de la parte recurrente realizó sus alegaciones en escrito de fecha 14 de junio de 2017, mostrando su oposición a la inadmisión de los recursos.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

La parte recurrente ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un procedimiento seguido por las normas del juicio ordinario por razón de la cuantía superior a 600.000 euros, lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , siendo el recurso extraordinario por infracción procesal independiente del recurso de casación ( DF 16.ª.1.2.ª LEC ).

El recurso extraordinario por infracción procesal se estructura en dos motivos. En el primero, al amparo del artículo 469.1.2º LEC , se denuncia la infracción de los artículos 216 y 218.1 LEC y art. 24.1 CE .

Entiende el recurrente que la sentencia recurrida incurre en incongruencia y consecuente infracción del principio dispositivo y de aportación de parte al declarar el levantamiento del velo apartándose de los hechos admitidos por ambas partes e incurriendo, además, en graves contradicciones al intentar fundar la sentencia al margen de lo realmente sucedido y alegado por las partes.

El motivo ha de ser inadmitido por plantear una cuestión sustantiva, no procesal, propia del recurso de casación ( art. 473.2.1 en relación con el art. 469.1 ambos de la LEC ), como es la aplicación al caso concreto de la doctrina del levantamiento del velo.

El vicio de incongruencia ha sido analizado por esta sala, entre otras, en la sentencia n.º 18/2013 de 8 de febrero , según la cual:

[...]39. El deber de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil constituye un límite para la jurisdicción, que exige que la decisión judicial mantenga la debida correlación con los términos en los que las partes han definido el litigio al formular sus pretensiones, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras. En su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE y exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso.

40. Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se deba acudir al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, con el límite del respeto a la causa de pedir. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito[...].

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El acuerdo del Pleno no jurisdiccional sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017 mantiene el criterio seguido en el anterior acuerdo de 2011 en lo que a la improcedencia de alegar la incongruencia como motivo por infracción procesal se refiere, cuando en el fondo lo que se plantea es un desacuerdo con la motivación, contenido o argumentación de la sentencia, distinguiendo entre la incongruencia omisiva, extra petita y ultra petita.

De la lectura del motivo se desprende que en el mismo se cuestiona la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en función de los hechos alegados y probados, sin que pueda apreciarse incongruencia en la sentencia por obtener conclusiones distintas a las defendidas por el recurrente. El recurrente no precisa el supuesto de incongruencia que denuncia, sin que quepa apreciar la misma a tenor del contenido del suplico de la demanda en el que se solicitaba la condena a las sociedades y al ahora recurrente, entre otros, a abonar de forma solidaria al demandante la suma de 702.500 euros, más IVA, intereses y costas y el fallo de la sentencia.

El recurrente enumera en el párrafo 218 de su escrito de interposición del recurso una serie de hechos que, según afirma, no fueron tenidos en cuenta en la sentencia. Sin embargo, lo que hace el recurrente es enumerar unos hechos que considera probados y relevantes, sin identificar el medio de prueba que los acreditaría, y haciendo valoraciones personales y jurídicas de los mismos como que el actor conoce desde 1990 la estructura societaria, que tiene un objeto y fin legítimo, sin que haya rastro alguno de confusión de patrimonios.

Por su parte, la sentencia recurrida cuando, en su fundamento de derecho cuarto analiza la intermediación del demandante en la compraventa de enero de 2005, identifica minuciosamente la prueba en la que se apoyatanto documental como interrogatorio de parte para llegar a la conclusión de que existe una vinculación entre ambos negocios compraventas de abril de 2003 y de enero de 2005 y reconocer el derecho del demandante a cobrar su comisión por el precio definitivamente satisfecho. Lo mismo ocurre en el fundamento quinto, dedicado a la condición de socios de los codemandados, y en el fundamento sexto dedicado al levantamiento del velo.

Lo que en el fondo se plantea en este motivo es una discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida, mostrando el recurrente su disconformidad a que la sentencia no haya valorado ni tenido en cuenta hechos que, según sostiene, habrían quedado acreditados y serían relevantes para el fallo, sin que ello afecte ni a la causa de pedir ni al objeto del debate.

En este sentido se pronuncia la STS 615/2016 de 10 de octubre , según la cual:

[...] Además, "el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rec. 13/2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto[...]" (por todas, sentencia 330/2013, de 25 de junio )

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El segundo motivo se formula al amparo del art. 469.1.4º LEC , y denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE , por valoración ilógica, no razonable o arbitraria de la prueba en relación a los documentos privados, y del art. 326.2 LEC .

Sostiene el recurrente que el levantamiento del velo se funda en una valoración no razonable y sesgada del documento número 56 de la demanda, contradicha por la realidad de otros hechos probados.

El motivo incurre en la misma causa de inadmisión que el anterior, y ello porque la sentencia recurrida analiza el documento mencionado un acta de junta general extraordinaria en su fundamento de derecho sexto, y acude a las normas de la interpretación de los contratos para valorarlo, ya que sostiene que la condición de socios queda acreditada con arreglo al artículo 1281 del Código Civil , y que dicha condición sería de socios activos, no meramente simbólicos o instrumentales para la constitución inicial de la sociedad.

El acuerdo de esta sala antes mencionado señala que la valoración de la prueba no puede ser materia de los recursos extraordinarios, y que solo el error patente puede alegarse como motivo del recurso cuando (i) se trate de un error fáctico material o de hecho, y (ii) sea patente, evidente e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

No cabe apreciar en el razonamiento que hace la audiencia un error patente ni una valoración ilógica o arbitraria de la prueba, y ello a la vista de los términos literales empleados por el documento referido en el que se alude a los accionistas, y del precepto utilizado por la sentencia recurrida  art. 1281 CC , que remite a las normas sustantivas sobre la interpretación de los contratos.

No puede compartirse la afirmación vertida por la parte recurrente en su escrito de alegaciones en el que sostiene que el documento 56 de la demanda era irrelevante probatoriamente para el caso, y ello porque la relevancia o irrelevancia de una prueba es una valoración que entra dentro de las facultades del tribunal de instancia, sin que pueda utilizarse el recurso extraordinario por infracción procesal como una tercera instancia, y sin que la parte pueda proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia (por ejemplo, sentencias 202/2013, de 16 de marzo , 795/2013, de 9 de diciembre , 365/2015, de 23 de junio ), ni desvirtuar la valoración conjunta mediante la impugnación de un concreto medio probatorio, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional (por ejemplo, sentencias 330/2013, de 25 de junio , 643/2014, de 25 de noviembre , 365/2015, de 23 de junio ).

El recurso de casación se estructura en tres motivos. En el primero se denuncia la infracción de los artículos 1255 , 1258 y 1124 del Código Civil , y la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a los contratos atípicos de mediación o corretaje inmobiliario.

Combate el recurrente que la sentencia recurrida haya considerado que la venta articulada en 2005 sea la misma venta que la intentada en 2003, y que por ello deba pagarse la comisión al intermediario.

El motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por hacer supuesto de la cuestión ( art. 483.2.4º LEC ).

El recurrente fundamenta el motivo en la afirmación de que la intervención del demandante en la segunda compraventa fue irrelevante, y en la inexistente identidad de los compradores, aludiendo en todo su desarrollo a la valoración de la prueba.

En cuanto a lo primero, la sentencia recurrida analiza el material probatorio para llegar a la conclusión de la vinculación entre ambos negocios, y por lo tanto el derecho del demandante a cobrar su comisión. Así lo refleja en el fundamento jurídico cuarto, en el que señala que el contenido de los documentos revela la continuidad de las gestiones para alcanzar la consumación de la compraventa acordada en abril de 2003, y la participación en las mismas del demandante, aludiendo al documento nº 49 cuya fecha, posterior a la operación de 12 de enero de 2005, ya revela por sí mismo que se reconocía la continuidad en el papel de intermediación del demandante. En cuanto a lo segundo, deduce la existencia jurídica del Grupo Inversor JF, por un lado, de la valoración de la prueba que hace la sentencia de primera instancia, y de otro del documento nº 28 consistente en una comunicación a dicho grupo de empresas.

Concurre por tanto la causa de inadmisión señalada de carencia manifiesta de fundamento, en la que el acuerdo de esta sala antes mencionado incluye hacer una petición de principio o supuesto de la cuestión; esto es, formular una impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar o afirmando lo contrario a lo declarado como cierto en la instancia, tal y como ha venido sosteniendo la doctrina jurisprudencial ( SSTS 286/2011, de 29 de abril ; 329/2013, de 6 de mayo y 159/2016, de 16 de marzo ). Y esto es precisamente lo que hace el recurrente en el desarrollo de este motivo, en el que además se hacen constantes referencias a la valoración de la prueba, cuestión esta excluida de la casación.

El motivo segundo denuncia la infracción de los artículos 6.4 , 7.1 y 2 del Código Civil , por aplicación indebida, y artículos 1.1 , 9.3 y 10.1 CE , por inaplicación, dando lugar en conjunto a una indebida aplicación o, subsidiariamente, interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo.

Entiende el recurrente que en este caso no concurre ninguno de los presupuestos que, según la jurisprudencia, son exigibles para aplicar la doctrina del levantamiento del velo.

El motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º LEC ), por hacer petición de principio, al prescindir de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida para sentar sus propias e interesadas conclusiones.

La sentencia recurrida dedica su fundamento de derecho sexto a analizar la responsabilidad personal del recurrente bajo el prisma de la doctrina del levantamiento del velo, aludiendo en primer lugar a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el levantamiento del velo como un mecanismo jurídico para corregir las consecuencias dañosas para terceros derivadas de un ejercicio abusivo de la figura de la persona jurídica. A continuación traslada las consideraciones jurídicas al caso concreto, y considera acreditado: (i) la condición de socios del acta de junta general extraordinaria a que hicimos referencia en el fundamento tercero, (ii) de la consulta de balances que la sociedad no despliega actividad comercial o económica alguna diferenciada, sino que sirve de instrumento a los socios, (iii) y de la contestación de la oficina del Banco Popular de Amposta que el precio abonado por la compraventa no ingresó en cuenta alguna perteneciente a las entidades vendedoras, sino en la de la sociedad New Packging Canarias SL que en la misma fecha y por el mismo importe emitió un cheque bancario nominativo a Patada SGPS LDA. Y por todo ello, concluye que:

[...] concurre una confusión patrimonial entre todas estas sociedades y una desviación desde el inicio en el destino del precio obtenido por la venta de las fincas, respecto del que no consta que en momento alguno ingresara en el patrimonio de las sociedades vendedoras titulares de las mismas; estando muy lejos, por tanto, de ser una operación transparente, sin que pueda considerarse ajeno a ello ni el Sr. Samuel ni los otros dos codemandados, puesto que ya ha quedado establecida, por un lado, su condición de socios activos directamente interesados en la única actividad conocida de la sociedad tenedora de las acciones "GOLF AND COUNTRY CLUB RONDA SA", y su evidente intención de ocultar el alcance de su verdadera participación, por lo que hay que presumir que sean verdaderos beneficiarios de la operación de venta consumada, teniendo en cuenta que, establecida su condición de socios y administradores, sí que es invocable el principio de facilidad probatoria previsto en el art. 217 LEC , respecto de la falta de prueba de las condiciones en que fueron enajenadas las acciones de "GOLF AND COUNTRY CLUB RONDA SA" a "PATADA SGPS LDA", de la que, además consta como administrador del Sr. Samuel ; y teniendo en cuenta, por otra parte, que ningún sentido tiene, más que el de añadir confusión y eludir responsabilidades personales protegiéndose frente a reclamaciones como la que es objeto de este procedimiento, que en la misma fecha que se concierta la compraventa de las fincas (12 de enero de 2005) de las que son titulares las sociedades de las que son administradores, cesen en sus cargos [...]. Hay que tenerles, por tanto, como diseñadores de toda la operación y beneficiarios de la misma, cuyo resultado es defraudatorio del derecho de crédito del actor, desde el momento en que el precio de las fincas no ingresó en el patrimonio de las sociedades por cuenta de las cuales había sido contratado y frente a las que había devengado sus honorarios, carentes de otros activos que las propias fincas, por lo que, en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, debe considerarse personalmente responsable al Sr. Samuel del pago de dichos honorarios, puesto que [...] la persona que "instrumenta" la sociedad o sociedades causantes del daño debe responder, sin que se pueda amparar en la responsabilidad limitada de las mismas

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En el motivo tercero se denuncia la infracción de los artículos 1.137 , 1.138 , 1.139 y 1.143 CC , por inaplicación o, subsidiariamente, por interpretación errónea.

Sostiene el recurrente que en materia de levantamiento del velo, la jurisprudencia ha considerado que existe responsabilidad solidaria de los partícipes en la operación sospechosa cuando no es posible individualizar la responsabilidad de cada uno de ellos.

El motivo incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos establecidos para el desarrollo de cada motivo ( art. 483.2.2º LEC ), por falta de respeto al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia, al plantearse una cuestión nueva.

El recurrente introduce una cuestión que no fue planteada en el recurso de apelación y que por lo tanto no afecta a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, como es la solidaria responsabilidad en los casos del levantamiento del velo. La sentencia recurrida no puede en ningún caso condenar a los codemandados personas físicas al no verse afectados por el recurso de apelación, ya que el demandante ahora recurrente optó por limitar su recurso a las personas jurídicas y al ahora recurrente, excluyendo del mismo al resto de codemandados. Si el recurrente entiende que el principio de solidaridad impediría su condena, así debió plantearlo en su escrito de impugnación del recurso de apelación, lo que no hizo, motivo por el cual la sentencia recurrida no entra a conocer de ello.

Esta sala ha declarado que está vedado plantear en casación, per saltum , cuestiones no planteadas adecuadamente en el recurso de apelación, pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación ( STS Pleno 772/2014, de 12 de enero 2015 ).

El Pleno del Tribunal Constitucional, en sentencia n.º 7/2015, de 22 de enero (rec. 2399/2012 ), ha señalado que «[e]l derecho de acceso a los recursos es un derecho de configuración legal que incorpora como elemento esencial el de obtener del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones, aunque también se satisface con una decisión de inadmisión por razones formales o materiales, siempre que sea motivada y se funde en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente. Esto implica, en virtud del artículo 117.3 CE , que la decisión sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas para la admisión de los recursos, como materia de legalidad ordinaria, está reservada a los jueces y tribunales, salvo que sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, resulte manifiestamente no razonada o irrazonable o incurra en un error patente ( SSTC 182/2006, de 19 de junio, FJ 1 ; y 35/2011, de 28 de marzo , FJ 3)».

Por este motivo, todas las cuestiones examinadas pueden y deben ser valoradas por esta sala en trámite de admisión a efecto de determinar si el recurso supera el test de admisibilidad a la luz de los criterios desarrollados en el acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptado por este tribunal en el pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, que supone una actualización de los criterios contenidos en el acuerdo de 30 de diciembre de 2011, respecto de los cuales el Tribunal Constitucional ya se había pronunciado señalando que los mismos han integrado la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de modo que forman parte del sistema de recursos ( SSTC n.º 108/2003 , 150/2004 , 114/2009 y 10/2012 ).

Por todo ello, procede acordar la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y declarar la firmeza de la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2 y 483.4 LEC , dejando sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 y 483.3 de la LEC y habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer a la parte recurrente las costas devengadas por dicha parte recurrida.

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15.ª.9 LOPJ ).