ATS 952/2017, 8 de Junio de 2017

La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) dictó sentencia el 2 de noviembre de 2016 , en el Procedimiento Abreviado n.º 101/2016, dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado n.º 4175/2015 del Juzgado de Instrucción n.º 10 de Valencia, en la que se condenó a Elena como autora responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1.5º del Código Penal por tenencia con objeto de traficar de droga que causa grave daño para la salud, sin la concurrencia de circunstancias mordicativas de la responsabilidad criminal, a una pena de seis años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de una multa de 180.000 euros, y al pago de una tercera parte de las costas procesales. Y se absolvió a Moises del delito contra la salud pública por el que se le había acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Manuel García Ortiz de Urbina, en nombre y representación de Elena , alegando los siguientes motivos:

- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 368 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

Como primer motivo de casación, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24 de la Constitución Española .

1. La recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. El Tribunal de instancia dictó sentencia de condena contra Elena , declarando como hechos probados que sobre las 17:30 del 30 de noviembre de 2016, Elena conducía el turismo Opel Astra Q....QF , y llevaba en su interior un bolso que contenía aproximadamente 998 gramos de cocaína, sustancia que tenía que entregar a personas no identificadas. Agentes de Policía Nacional que participaban en un control aleatorio de vehículos en una rotonda de acceso al barrio de Benimamet (Valencia) le ordenaron que detuviera el vehículo, y al registrar su interior, localizaron la cocaína, la intervinieron y procedieron a la detención de Elena y de una mujer que la acompañaba.

   Considera probado el Tribunal de instancia que posteriormente, en virtud de autorización judicial, se procedió al registro de la vivienda que Elena compartía con su compañero, Moises , sita en la CALLE000 , en Valencia. En un compartimento cerrado con puerta, de un mueble del salón-comedor de la vivienda fue localizada una bolsa que contenía otras cuatro bolsas con un total de 790,9 gramos de cocaína. En un armario del dormitorio de Moises y Elena , apareció cocaína con un peso de 1045,40 gramos.

   Considera probado el Tribunal de instancia que a Elena , al tiempo de la detención le fue incautado por la policía el dinero que portaba y que ascendía a 340 euros; en el armario de la habitación de Elena había un sobre con 390 euros, que también fue intervenido por la Policía, que además intervino una balanza de precisión que había en el armario de la habitación de Elena .

   Entiende probado el Tribunal de instancia que el total de la cocaína intervenida que Elena tenía a su disposición para su posterior venta, era de 661 gramos de cocaína con un grado de pureza del 40%, 1776,32 gramos con una pureza del 38%, 236,45 gramos con un 37% de pureza, y 125,96 gramos con una pureza del 37%. El valor de venta al menudeo de la cantidad de cocaína ascendía a 161.488,42 euros.

   En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida se explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual el Tribunal forma su convicción. En particular, para fundamentar la condena de la recurrente, el Tribunal de instancia dispuso en concreto de los siguientes medios de prueba:

   (i) La declaración de la propia acusada Elena , que admitió en el juicio oral haber participado en el transporte de la sustancia intervenida que se encontró en el turismo en el que fueron detenidas ella y la co-acusada Vicenta , declarada en rebeldía mediante Auto de 19 de octubre de 2016.

   Destaca el Tribunal de instancia que la declaración prestada en el juicio oral por Elena difiere en parte de la prestada ante el Juez instructor, en la que negó saber que llevaba cocaína en el coche, y manifestó que la cocaína que había en su vivienda era de la co-acusada rebelde. En el juicio oral Elena reconoció haber transportado la cocaína, y admitió saber que en su domicilio había parte de la sustancia, y que la sustancia estaba allí desde el día de la detención, porque las personas a las que tenía que entregársela no llevaban dinero suficiente para pagar la droga. Señaló Elena que su pareja no sabía nada.

   El Tribunal de instancia destaca que, a la vista del resto de la prueba practicada, resulta más verosímil la versión de los hechos que Elena expuso en el juicio oral. Consta que el Tribunal de instancia ponderó debidamente las manifestaciones de la acusada a la vista del resto de la prueba practicada, en los términos expuestos a continuación.

   (ii) La declaración del co-acusado Moises , pareja de Elena , que negó cualquier participación en el transporte y tenencia de cocaína, afirmando que no sabía nada de ello, y que ignoraba que en su domicilio hubiera cocaína.

   (iii) El testimonio de los agentes de Policía que intervinieron en el registro del vehículo, que manifestaron, de forma coincidente, que con ocasión de un control aleatorio, ordenaron la detención del turismo, y al registrar su interior, encontraron un bolso, y dentro del mismo paquetes de cocaína que pesaban alrededor de un kilogramo.

   También valoró el Tribunal a quo el testimonio de los agentes de Policía que intervinieron en el registro de la vivienda de Elena , así como el contenido del acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia, en la que se consigna que el resto de la cocaína intervenida se localizó tras una puerta del mueble de televisión del comedor, y entre ropa del armario del dormitorio compartido entre Elena y Moises .

   Estos testimonios son valorados por la Sala de instancia como veraces, tanto por su persistencia como por no apreciar en ellos ningún interés espurio. Entiende además la Sala que los testimonios de los agentes resultan totalmente corroborados con el resto de la prueba practicada.

   Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   (iv) La efectiva ocupación de la sustancia en poder de la acusada y de su acompañante, así como el resultado del análisis de la sustancia por parte del Área de sanidad de la Delegación del Gobierno.

   En definitiva, conforme a lo expuesto, ha de concluirse que en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de Elena . El Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la acusada realizó el acto que constituye el tipo penal de delito contra la salud pública, a la vista, fundamentalmente, de la prueba testifical de los agentes de la Policía, de las propias manifestaciones de la acusada en el juicio oral, así como del acta de entrada y registro, y el informe relativo a la sustancia intervenida.

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo de casación, la recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

1. Entiende la recurrente que el Tribunal de instancia valora erróneamente la prueba, y no motiva suficientemente las conclusiones que alcanza en la resolución.

   En particular hace referencia la recurrente a que el Tribunal de instancia no tiene en cuenta unos hechos que se pusieron en conocimiento desde la instrucción, y que revelan que la co-acusada rebelde, Vicenta , supuestamente amenazó a la hija menor de Elena . Se manifiesta, en suma, que las amenazas que la co-acusada dirigió a la hija de Elena , condujeron a ésta a realizar los hechos por los que resultó condenada.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. Conforme a la jurisprudencia citada, el motivo esgrimido por la recurrente ha de ser inadmitido.

   Las manifestaciones sobre las supuestas amenazas dirigidas por la co-acusada rebelde a la hija de Elena no desvirtúan en modo alguno la motivación jurídica desarrollada minuciosamente en la sentencia de instancia.

   Los Fundamentos Jurídicos del fallo de instancia exponen una valoración de la prueba pormenorizada, y ponen de manifiesto que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal ha motivado suficientemente la declaración de hechos probados, valorando las pruebas practicadas tanto de cargo como de descargo, y la participación de la acusada en los mismos, de acuerdo con las pruebas practicadas. La recurrente obtuvo, por tanto una resolución suficientemente motivada, con un fundamento racional, fáctico y jurídico comprensible. Ha de recordarse que la motivación de la sentencia no tiene por qué ser pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma, lo que se cumple con creces en el presente caso, y lleva a concluir que no se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Procede en consecuencia la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo de casación, la recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 368 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega que tenía que haberse aplicado a la recurrente, a la vista de las circunstancias concurrentes, el subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal .

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   En cuanto al subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal , esta Sala, en sentencia nº 714/2016, de 26 de septiembre , ha señalado que el párrafo segundo del referido artículo permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentada en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 Código Penal , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal.

   Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o"; desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 Código penal no podría aplicarse.

3. Conforme a la jurisprudencia citada, el presente motivo de casación ha de ser inadmitido.

   En efecto, los hechos declarados probados en la sentencia, y la valoración probatoria de los mismos lleva a concluir, en primer lugar, que la cantidad de droga intervenida dista de lo considerado de escasa entidad. En segundo lugar, de acuerdo con los hechos probados que declara el Tribunal de instancia, no concurren en la recurrente circunstancias personales que le hagan merecedora del trato privilegiado que supone la aplicación del subtipo atenuado.

   En consecuencia ha de concluirse que el Tribunal de instancia subsumió correctamente los hechos que declaró probados en su sentencia respecto de Elena en el tipo penal del artículo 368 párrafo 1º.

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: