ATS 966/2017, 18 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 22 de julio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 17/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 37/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Motril, por la que se condenó a:

- Benedicto , Casimiro , Damaso y Eliseo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 y 369.5 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de notoria importancia, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600.000 euros, con cuarenta y cinco días de arresto domiciliario en caso de impago.

- Benedicto e Casimiro como autores responsables de un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa, del 241.1 y 3 CP, a la pena, a cada uno de ellos, de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autores de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena, para cada uno, de un año de prisión, con la misma accesoria.

- Casimiro como autor de un delito leve de lesiones, a la pena de treinta días de multa con una cuota diaria de seis euros, quedando sujeto en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Tendrá que indemnizar al agente de policía NUM000 con 1.200 euros y al SAS por los gastos de asistencia sanitaria que acredite en ejecución de sentencia.

Las costas se abonarán proporcionalmente entre todos.

Contra la sentencia anteriormente citada, Damaso , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Gabriel García Ruano, formula recurso de casación alegando como único motivo, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 CE .

Asimismo, Eliseo , bajo la representación del Procurador de los Tribunales, Don Agustín Sanz Arroyo, presentó recurso de casación contra la sentencia referida, alegando cuatro motivos. El primero de ellos, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, por haberse vulnerado el artículo 24 CE . El segundo, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación de los artículos 29 y 14 CP . El tercero, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. El cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1.3 LECrim , por existir predeterminación del fallo en los hechos que se declaran probados.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

El recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE .

1. Sostiene el recurrente que se ha vulnerado su presunción de inocencia, por haber sido condenado sin prueba de cargo suficiente y sólo por la existencia de dos indicios: que circulara con su vehículo Ford Fiesta detrás de un camión y avisara a la policía, cuando vio el ataque; y que viajara en el mismo barco en el trayecto Motril-Melilla-Motril que el coacusado los días 22 y 23 de julio de 2015.

2. Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 , entre otras).

   Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (139/2009, de 24 de febrero ; 322/2010, de 5 de abril; 208/2012, de 16 de marzo; y 690/2013, de 24 de julio, 481/2014, de 3 de junio, entre otras) ( STS 495/2015, de 29 de junio ).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el día 3 de octubre de 2015 llegó al puerto de Motril procedente de Melilla el camión matrícula .... PMS junto con el semirremolque G-....-VPF en el cual se transportaban, ocultos en el remolque, 48 paquetes conteniendo la sustancia que, debidamente analizada, resultó ser hachís con un peso de 266,078 kilogramos y cuyo valor en el mercado ilícito habría sido de 433.706,82 euros. El transporte se hacía, con la intención de destinar la sustancia al tráfico a terceras personas, por Eliseo y Damaso ; el primero conducía el camión y el segundo realizaba labores de vigilancia del transporte, conduciendo el vehículo Ford Fiesta matrícula .... RFY , que circulaba justo detrás del camión.

   Tras pasar los controles del puerto de Motril, circulaban por la carretera N-340, dirección Almería; tras pasar la localidad de Torrenueva, se acercaron dos vehículos de gran potencia a gran velocidad (un Porsche Cayenne y un Audi RS4) que adelantaron al camión y al interponerse en su trayectoria, le obligaron a detenerse. En ese momento, Benedicto e Casimiro , se bajaron del Audi portando un fusil marza ZASTAVA que dispara balas de calibre 7,62 en perfecto estado de funcionamiento y con el ánimo de apropiarse del camión y de la sustancia que transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico a terceras personas, apuntaron a Eliseo obligándole a pasar a la cama de la cabina, huyendo conduciendo el camión escoltados por el Porsche Cayenne y el Audi RS4.

   Al observar estos hechos Damaso , que circulaba con su vehículo detrás del camión, avisó a la Policía Nacional, que inició una persecución por la A-7 en la cual el camión y el semirremolque circularon a gran velocidad sin que se haya podido identificar al conductor, poniendo en riesgo la seguridad de la vía y de las personas que circulaban por la misma, cruzando de carril para evitar que el vehículo policial con matrícula CNP .... JS , que lo seguía con los dispositivos acústicos y luminosos, le alcanzase, tratando de sacarlo de la vía en varias ocasiones. Instantes después, Casimiro y Benedicto detuvieron el camión, huyendo por los alrededores y fueron detenidos poco después, como consecuencia del dispositivo policial que se montó.

   Se intervino el vehículo Ford Fiesta, matrícula .... RFY así como el camión MAN matrícula .... PMS y el remolque matrícula G-....-VPF perteneciente a terceras personas cuya participación en estos hechos no se ha acreditado.

   El Tribunal de instancia declaró probada la autoría del recurrente basándose en los siguientes indicios:

   - Viajaba en un coche justo detrás del camión que transportaba la droga y al ver el ataque, avisó a la policía. En lugar de alejarse de los atacantes, dice que los persiguió, con ánimo de comprobar su matrícula, porque en el ataque le habían ocasionado daños en el coche, los cuales, sin embargo, no se han acreditado.

   - A pesar de que sostiene que no conoce al coacusado, Eliseo , consta que viajaron juntos los días 22 y 23 de julio de 2015, en el trayecto Motril-Melilla-Motril.

   - Sostiene que viajaba a Melilla como representante de varias marcas comerciales, pero ello no ha resultado probado. Su principal alegación de descargo, que hubiera servido para justificar su presencia en el barco junto con el otro acusado, no ha quedado acreditada.

   Conforme a la Jurisprudencia expuesta, en este caso se cumple la exigencia de que exista un indicio evidenciado y de naturaleza incriminatoria, como son las tareas de conducción y vigilancia desde el coche que circulaba inmediatamente detrás al que transportaba la droga. El recurrente, por otro lado no probó sus alegaciones relativas a la venta de productos, ni a los daños que sufrió su vehículo. Cabe aquí reiterar que, según lo expuesto, el recurrente viajó a Melilla junto al coacusado -conductor del camión donde se transportaba la droga- y que persiguió a aquellos que trataron de sustraer el mismo; hechos para los que no existe, en consecuencia, ninguna explicación lógica.

   Los coacusados, Benedicto e Casimiro , reconocieron su intervención en los hechos. Eliseo sostuvo que conducía un camión cargado con neumáticos. El Tribunal no creyó que desconociera el contenido de la carga, porque había ocultado que no era la primera vez que conducía ese camión.

   En el presente caso, el Tribunal sentenciador analizó los indicios que fueron tomados en consideración, la prueba que los acreditó y el razonamiento que sustenta el juicio de inferencia que desemboca en la conclusión que se plasma en el relato de hechos probados de la resolución recurrida, responde a criterios lógicos con arreglo a las normas del criterio humano. Todo ello permite concluir el pronunciamiento de condena respecto al recurrente se basó en prueba válidamente obtenida, legalmente incorporada al proceso, y razonablemente valorada. En definitiva suficiente e idónea descartar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Procede la inadmisión de este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

   RECURSO DE Eliseo

El primero de los motivos esgrimidos por el recurrente es por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del artículo 24 CE .

1. Se cuestiona la legalidad de las diligencias policiales practicadas y su conversión en pruebas durante el plenario; así como la ruptura de la cadena de custodia de la cabeza tractora con matrícula .... PMS y el semirremolque. Alega, por último, incongruencia omisiva, porque la sentencia no aborda su petición absolutoria.

2. En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009, de 3 de diciembre y 6/2010, de 27 de enero - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

   Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados ( STS 277/2016 de 6 de abril ).

   La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

3. La primera constancia documental del contenido de la carga del semirremolque está datada el día 6/10/2015, pero ello no significa que se haya roto la cadena de custodia. Consta documentalmente (folio 7) que el subinspector con carné profesional NUM001 dispuso que el tráiler fuera trasladado a dependencias policiales; hecho éste que realizó el camionero junto con los agentes NUM002 y NUM003 . Asimismo, consta que, una vez en dependencias policiales, dos agentes y cuatro canes no encontraron sustancia alguna. Solicitaron la intervención del Grupo de Operarios Técnicos de la Policía Nacional y, finalmente el día 6/10/2015, se encontró la droga en un doble fondo oculto tras los embellecedores laterales (folios 92-93). Por tanto, a pesar de que se tardara tres días en comprobar que el contenido de la carga era droga, la realidad es que el camión estuvo, en todo momento, bajo control policial. El recurrente no especifica en qué momento o por qué considera rota la condena de custodia.

   Por otro lado, alega el recurrente que no hay constancia documental de que en el semirremolque hubiera un hueco para esconder la droga y que su condena se ha basado, únicamente, en la declaración de los policías. Sin embargo, esto no es así. El reportaje fotográfico que obra en las actuaciones (folios 121 y siguientes) muestra el supuesto habitáculo oculto del semirremolque.

4. Alega el recurrente que el Tribunal incurrió en un vicio de incongruencia omisiva por no haber atendido su petición de absolución. En definitiva, desarrolla el motivo alegando la insuficiencia probatoria para enervar su presunción de inocencia.

   Resultó probado, por su propia declaración, así como por las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en los hechos, que Eliseo conducía el camión. Asimismo, resultó probado, por las periciales que obran en autos, que el semirremolque llevaba, en su interior, 266,078 kg de hachís.

   Insiste en que era la primera vez que alquilaba ese camión y era desconocedor del contenido de la carga; él dice haber transportado una carga de neumáticos. Sin embargo, se ha probado documentalmente, que ya en julio de 2015 había viajado a Melilla con el camión matrícula .... PMS (esta matrícula varía en un dígito de la de la fecha de autos, pero el Tribunal lo ha considerado un mero error material de transcripción) y que, por tanto, no era la primera vez que conducía el camión. Por otro lado, el acusado no ha aportado ningún medio de prueba que respalde su versión; no consta en las actuaciones ninguna documentación sobre la supuesta carga de neumáticos, ni se han facilitado los datos concretos del lugar donde la cargó.

   Por estos motivos, el Tribunal consideró, de forma adecuada y con un razonamiento comprensible, lógico y conforme a Derecho, que había quedado enervada la presunción de inocencia. Que el Tribunal haya concluido que existen pruebas suficientes para un pronunciamiento condenatorio no significa que haya incurrido en incongruencia omisiva, sino que la valoración de las pruebas efectuada es distinta a la pretendida por el recurrente.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Como segundo motivo, el recurrente alega que la sentencia ha incurrido en infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación de los artículos 29 y 14 CP , en cuanto es necesario que se establezca el grado de autoría y conocimiento que él pudiera tener.

1. Alega que él participó, únicamente, en concepto de cómplice y que se le debía haber rebajado la pena, conforme al artículo 29 CP . Dice, además, que se le debía haber aplicado la circunstancia analógica de error vencible del artículo 14 CP , porque no conocía el contenido de la carga.

2. La STS 554/2014 de 16 de junio condensa la doctrina de esta Sala sobre las diferencias entre la autoría y la complicidad. Así explica que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial, que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

3. En cuanto al error alegado, el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige, para su existencia, de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es, precisamente, droga. El error sobre este aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo, es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente ( STS 1379/2004, de 24 de noviembre ).

Nuevamente, hay que recordar que la formulación de un motivo al amparo del artículo 849.1 LECrim exige el respeto pleno a los hechos probados. En el caso que nos ocupa, los hechos probados dicen que "el transporte se hacía, con la intención de destinar la sustancia al tráfico a terceras personas, por Eliseo y Damaso ".

En cualquier caso, cabe destacar que, según lo expuesto en el fundamento anterior, el recurrente conocía que la sustancia que transportaba era ilegal, razón por la que la llevaba oculta tras los embellecedores laterales. Además, contaba con la vigilancia que efectuaba el coacusado desde el coche de atrás.

Descartado el error en el recurrente, queda analizar si actuó como autor o como cómplice. El contenido del factum, de obligado respeto en el cauce de la infracción legal, determina el rechazo del motivo. Es evidente que la actuación del Eliseo no fue accesoria, sino que intervino de forma esencial en el tráfico de estupefacientes por ser la persona que transportaba las sustancias de un lugar a otro. Era él quien conducía el camión en cuyo semirremolque iba escondido el hachís y, por tanto, tuvo una intervención fundamental. Su participación no fue auxiliar, sino determinante para la comisión del delito.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

El cuarto motivo alegado es por haber incurrido el Tribunal en error de apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, al amparo del artículo 849.2 LECrim .

1. Considera que el atestado policial recoge, únicamente, la firma del instructor y del secretario, sin que conste la firma de ninguno de los comparecientes. La inspección ocular del semirremolque, por otro lado, no fue ratificada en la vista del juicio.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECRIM , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). Quedan fuera del concepto de documento las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ).

3. Desde la perspectiva del error en la apreciación de la prueba basado en documentos, el atestado no es documento a efectos casacionales.

Respecto de la falta de firma de todos los intervinientes en el atestado, tampoco es éste el cauce casacional para esgrimirlo, pero, en cualquier caso, fue ratificada en acto del juicio por, al menos, uno de los agentes intervinientes con carné NUM004 , que fue el instructor.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

El cuarto motivo esgrimido por el recurrente por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por considerar que existió predeterminación del fallo en los hechos declarados probados.

Dice el recurrente que la sentencia afirma que viajó en el camión y semirremolque el día 22/7/2015, volvió al día siguiente; y volvió a viajar el día 1/10/2015, con vuelta el 2/10/2015. No señala en qué aspectos considera que el fallo está predeterminado.

Aunque el motivo esgrimido sea por quebrantamiento de forma, el desarrollo versa sobre la insuficiencia de prueba para enervar la presunción de inocencia. Nos remitimos a los razonamientos anteriores en los que ha sido atendida esta pretensión.

Se inadmite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En consecuencia, se dicta la siguiente: