ATS 944/2017, 25 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial Almería (Sección nº 3), se ha dictado sentencia de 19 de octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 15/2014 , derivados del Procedimiento Sumario número 1/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 4 de El Ejido, por la que se condena a Donato , como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual con penetración, en grado de tentativa inacabada, y con utilización de arma blanca, sin la concurrencia de circunstancias que alteren la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros y comunicarse con ella durante un periodo de 15 años.

Contra la citada sentencia, Donato , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Rafael Ángel Palma Crespo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por nulidad del acta de rueda de reconocimiento al amparo del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación de los artículos 185 y 178 del Código Penal , y por aplicación indebida de los artículos 179 y 180 del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 66 a 68 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

Por razones de sistemática se resolverá en primer lugar, el segundo de los motivos alegados. Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba de cargo para condenarlo. Cuestiona, así pues, la identificación realizada por parte de la testigo ya que es rumano, y no ecuatoriano, y carece de lunar en la cara, tal y como aquélla expuso.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que Donato , el 22 de febrero de 2013, sobre las 07:30 horas, se acercó a la menor de 15 años de edad Custodia ., cuando ésta caminaba dirección al instituto donde en esa fecha estudiaba.

Una vez el acusado se encontró al lado de la menor, la cogió fuertemente del brazo y tirando de ella, con ánimo libidinoso, la introdujo en un portal, le puso en el cuello una navaja, se bajó los pantalones, se tocó sus genitales y le exhibió un preservativo que sacó del bolsillo, mientras le decía "qué chochito", "qué culito", "vamos a divertirnos", no logrando su cometido al conseguir Custodia . escaparse de él, dándole un empujón, saliendo así, corriendo del lugar, siendo perseguida por Donato , diciéndole éste que sabía cuál era el instituto al que iba y que la esperaría allí.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la credibilidad que le mereció la declaración testifical prestada por Custodia . cuyo testimonio, para la Sala de instancia, es uniforme y contundente.

El Tribunal de instancia incide en la identificación realizada por parte de la menor, que es lo que precisamente cuestiona el recurrente con mayor intensidad. Así las cosas, el Tribunal de instancia indica que la menor reconoció primero por fotografía y después por rueda de reconocimiento al acusado, manteniendo esa identificación en el acto del juicio. En consecuencia, el Tribunal de instancia no alberga duda alguna sobre la misma, ya que deriva, tal y como relata, de un reconocimiento persistente y continuado.

El Tribunal de instancia puntualiza que se efectuaron dos ruedas de reconocimiento, con resultado coincidente en los términos apuntados.

Junto con lo expuesto, la Sala de instancia destaca la contundencia y persistencia de la menor al explicar el relato de hechos que atribuye al acusado, lo que se anuda con el resultado del informe psicológico confeccionado sobre su grado de credibilidad. En dicho informe, indica la Sala, se concluye que en la evaluación realizada a la menor no se detecta ningún trastorno psicológico que le origine fabulación.

El Tribunal de instancia también valora la prueba exculpatoria aportada por parte del acusado. Así, la Sala indica que poco aportan los testigos, ya que sus testimonios no determinan que el día y a la hora de los hechos el acusado no estuviese en el lugar que indica la menor. En otro orden, el Tribunal de instancia también valora la aportación del pasaporte que realiza la defensa, y sostiene que no reviste fuerza exculpatoria, al no coincidir las fechas que pudo estar fuera del territorio nacional con la fecha concreta de los hechos enjuiciados.

De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por la menor, y la corrobora con otros medios probatorios, como la pericial incorporada a autos. La Sala, además, compara la versión de la menor con la manifestada por su parte en otras fases procesales, lo que le permite calificarla de persistente. Además, analiza la totalidad de las pruebas de descargo aportadas por la defensa, lo que le permiten constatar que carecen de fuerza exculpatoria.

Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados, y no se constata lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por nulidad de acta de rueda de reconocimiento al amparo del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Sostiene que se han vulnerado las garantías procesales sobre la forma en que ha de llevarse a cabo la rueda de reconocimiento, integrando la misma personas con unos rasgos muy diferentes entre sí, por lo que se ha viciado su identificación, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

2. Las SSTS 444/2016 de 25 de mayo , 675/2015 de 11 de noviembre y 901/2014 de 30 de diciembre , entre otras, establecen que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

   Como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

   El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

3. El motivo no puede prosperar. Tal y como indica la Sala de instancia, el reconocimiento en rueda realizada por parte de la menor, no sólo se confirma con los previos realizados en sede policial, sino tras ser confirmado en el acto del juicio oral. La identificación, señala el Tribunal de instancia, fue contundente y reiterada dos veces mediante dos ruedas de reconocimiento. No existe, en consecuencia, factor alguno que permita dudar de la identificación visual de la testigo, ratificada en el juicio oral y sometida a juicio contradictorio.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación del artículo 185 y 178 del Código Penal , y por aplicación indebida de los artículos 179 y 180 del Código Penal .

1. Aduce que no cabe la condena por un delito de violación en grado de tentativa sino, en su caso, por un delito de exhibicionismo. Añade, a su vez, que no consta acreditado que el instrumento utilizado fuera peligroso.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia considera probado, tal y como se describe en el factum transcrito, que el acusado persiguió a una menor cuando ésta iba al instituto, le puso una navaja en el cuello, la obligó a entrar en un portal y, tocándose sus genitales y sacando un preservativo, le manifestó "qué culito", "qué chochito", "vamos a divertirnos".

El Tribunal de instancia infiere la finalidad perseguida por el acusado, y concluye que era la de agredir sexualmente a la menor, atemorizándola, e intentando doblegar su voluntad con el uso de una navaja, no pudiendo, sin embargo, conseguir su propósito, ante la actitud de la joven, quien, tras darle un empujón al agresor, salió corriendo del lugar. De ahí la calificación de infracción en grado de tentativa.

El Tribunal de instancia descarta la petición alternativa que plantea la defensa cuando solicita que se califiquen los hechos como constitutivos de un delito de exhibicionismo. El Tribunal de instancia, para rechazar dicha alegación, destaca el hecho de que el acusado se bajara los pantalones, se tocara sus genitales y le exhibiera a la menor un preservativo que sacó del bolsillo, mientras le decía "qué chochito", "qué culito", "vamos a divertirnos". Así las cosas, constata suficientes elementos que le permiten inferir la finalidad perseguida por el acusado que excedía del exhibicionismo. Por consiguiente, la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia no puede más que considerarse correcta.

Por otro lado, respecto de la alegación relativa al instrumento utilizado por el acusado, el Tribunal de instancia considera probado que hizo uso de una navaja, y así se afirma conforme a la totalidad de las pruebas practicadas. Además, se declara probado que el acusado puso la navaja en el cuello a la víctima, esto es, no se limitó a exhibirla con ánimo intimidatorio. El recurrente no plantea, en rigor, su oposición con la subsunción normativa realizada sino que plantea una alternativa, más beneficiosa, alterando, para ello, el relato de hechos declarado probado. Así las cosas, al no ajustarse a la técnica casacional exigida, el motivo no puede prosperar.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. Aduce, sin señalar interrupción alguna en la tramitación de la causa, que el Tribunal de instancia debería haber aplicado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.7º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado" ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, el motivo no puede prosperar. No hay presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante. El propio artículo 21.6º del Código Penal exige que la dilación sea extraordinaria. Para apreciar la atenuante se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

En el presente caso, la causa no se ha encontrado paralizada. En efecto, tal y como señala el Tribunal de instancia, los hechos ocurrieron en el año 2013, y el juicio oral se ha celebrado en el año 2016, sin que se aprecie ningún periodo en el que la causa se haya encontrado paralizada por causas atribuibles al órgano judicial. Antes al contrario, se constata una ralentización en la tramitación desde el momento en que tuvo que acordarse la busca y captura del acusado.

Así, el Tribunal de instancia no detecta, pues, ninguna dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento. No puede prosperar el motivo instado por la parte recurrente. No se constata paralización alguna en la tramitación de la causa, ni en su fase de instrucción, ni en su fase de enjuiciamiento, y la ralentización constatada sólo es atribuible al acusado.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 66 a 68 del Código Penal .

1. Solicita que se le imponga una pena de prisión de 1 año, por lo que cuestiona la imposición de una pena de 4 años y 6 meses de prisión.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. El motivo no puede prosperar. La Sala de instancia condena al acusado como autor de un delito de agresión sexual con penetración, en grado de tentativa inacabada, y con utilización de arma blanca. Así las cosas, el Tribunal de instancia rebaja la pena en dos grados, pero no impone la pena en su grado mínimo por varias razones. El Tribunal de instancia razona que para fijar la pena concreta toma en consideración el lugar en el que ocurren los hechos, el uso de una navaja, así como la edad de la menor. Por consiguiente, la pena se encuentra debidamente justificada, y no se aprecia en su concreción atisbo alguno de arbitrariedad.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: