SAP Huelva 201/2017, 31 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APH:2017:134 |
| Número de Recurso | 1058/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 201/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda, Civil
Recurso de Apelacion Civil núm. 1058/2016
Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 831/2015
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ayamonte
Apelante: CAIXABANK
Apelado: Dª Carmela
SENTENCIA NÚM. 201
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.
En la Ciudad de Huelva, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete
Ha sido visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone el recurso la entidad CAIXABANK, S.A., que en la Primera Instancia ha litigado como parte demandada, representada por la Procuradora doña Elisa María Gómez Lozano y defendida por el Abogado don Carlos Gustavo Martín Manzano. Es parte apelada DOÑA Carmela, que en la Primera Instancia ha litigado como parte demandante, representada por la Procuradora doña María del Carmen García Aznar y defendida por el Abogado don Antonio Olaya Ponzone.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Ayamonte dictó sentencia el día 22 de junio de 2016 con el siguiente Fallo: " ESTIMOINTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Aznar en nombre y representación de DÑA. Carmela, y en consecuencia:
1.- DECLARO LA NULIDAD, por tener carácter abusivo, por falta de transparencia, de la cláusula limitativa del interés variable contenida del contrato celebrado entre la demandante y la mercantil PROMOCIONES LA FONTITA
las partes mediante escritura pública autorizada por Notario Gómez-Villalba Ballesteros, el día 11/12/07. Dicha declaración de nulidad comporta:
a) Que la entidad bancaria ( CAIXABANK) haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo 9/05/13 como si nunca hubiera estado incluida en el clausulado general, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo y hasta el final del préstamo.
b) Que la entidad bancaria deba reintegrar al actor las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la fecha de publicación de la Sentencia del tribunal Supremo de 9/05/13, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 LEC, desde el momento de la notificación de la presente resolución.
2.- DECLARO la subsistencia del resto del contrato.
3.- ACUERDO que firme esta resolución, se dirija mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de Contratación para la inscripción de la presente sentencia en el mismo.
4.- Las costas se imponen a la entidad demandada."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se forma rollo y se designa Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, que tras la preceptiva deliberación y votación del fallo expresa el parecer del Tribunal.
Alega la entidad Caixabank, S.A., como primer motivo del recurso de apelación, que el Juzgado ha valorado de forma errónea la prueba practicada
La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ) declara: "
2.- Como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 138/2015 de 24 de marzo, tratándose de cláusulas que presentan una configuración y un casuismo muy similares, no hay nada reprochable en que las resoluciones de instancia partan en sus argumentaciones de la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, sin que ello suponga falta de motivación; máxime si, como sucede en este caso, tras dicha apoyatura jurisprudencial, se analiza en concreto la cláusula que es objeto de litigio ."
Como declara la transcendental sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 ) y reitera la de 29 de abril de 2015 (ROJ: STS 2207/2015 ), el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que "[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba"», pues como dice dicha sentencia "4.-Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente.
5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario."
Continua diciendo la sentencia de 29 de abril de 2015 : "En nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo
, declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más
estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio:
En idéntico sentido el IBE [Informe del Banco de España] afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:
"[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad"».
2.- Como recordábamos en el apartado 137 de la citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, los requisitos para que una cláusula sea considerada como condición general de la contratación son:
i) Contractualidad, esto es, que haya sido redactada para ser incorporada a un contrato.
ii) Predisposición, siendo indiferente que su autor sea el empresario o profesional que lo utiliza en la contratación o un tercero.
iii) Imposición, porque la incorporación de la condición general al contrato se haya producido por obra exclusivamente de uno de los contratantes, el empresario o profesional.
iv) Generalidad, por estar destinada a una pluralidad de contratos."
(...) El argumento de que es necesario que el consumidor no haya podido eludir su aplicación, sin que baste una actitud meramente pasiva, no puede admitirse. Sin necesidad de valorar ahora el acierto o desacierto de las declaraciones realizadas en su día en la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 1996 (recurso núm. 3930/1992 ) que el recurrente reproduce en su recurso, las mismas no pueden mantenerse tras la Directiva 1993/13/CEE y la normativa interna que la transpone, y así ha sido declarado en nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, apartado 149, al afirmar: « Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción "[a] los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas...
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