SAP Málaga 23/2017, 9 de Enero de 2017
| ECLI | ES:APMA:2017:258 |
| Número de Recurso | 40/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 23/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA SECCION 8ª MALAGA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 80/2013
ROLLO DE SALA 40/2015
SENTENCIA Nº23/17
PRESIDENTE, ILMO. SR.
D. FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. PEDRO MOLERO GÓMEZ.
D. MANUEL SANCHEZ AGUILAR
En la Ciudad de Málaga, a 9 de Enero de 2017.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida en el juzgado de Instrucción número 2 de Málaga por el delito de Estafa y Apropiación Indebida, contra los inculpados, Tomás con D.N.I nº NUM000 natural de Talveila (Soria), vecino de Málaga, hijo de Aureliano y de Lina, de estado casado, de 57 años de edad, de profesión ingeniero, con instrucción sin antecedentes, penales de ignorada conducta, declarado solvente y en libertad provisional por esta causa; y María Rosario, con DNI nº NUM001 natural de Málaga, vecina de Málaga, hija de Gregorio y Flora, de estado casada, de 55 años de edad, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta y en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador Sr. Torres Ojeda, siendo parte el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, Rafael y Virtudes, asistidos por el letrado Sr. Castillo Adam, y representados por la Procuradora Sra. Ojeda Maubert, y ponente el Magistrado Iltmo . D. FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA.
El juzgado de Instrucción número 2 de Málaga inició Diligencias Previas con número 6256/2008 por supuesto delito de Estafa y otros en las que aparecía como denunciado Tomás y María Rosario Diligencias en las que acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación, una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del Juicio Oral y se dio traslado a la defensa que también evacuó el trámite de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.
Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 6 de Octubre de 2016, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de lo acusados y de su abogado defensor.
La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de Delito de Estafa y subsidiariamente de Apropiación Indebida previsto y penado en los artículos 248-1, 250-1-1 º y 2 y 252 (hoy 253) del Código Penal y reputado responsables en concepto de autores a los inculpados Tomás y María Rosario no estimando como concurrente ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, solicitó se les condenase a la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses, accesorias legales, costas incluidas las de la Acusación Particular, y a que indemnicen a los querellantes en la suma de 56,221,50€, más los intereses legales correspondientes conforme al art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de Julio y Estipulación Sexta del contrato.
El Mº Fiscal, en un principio no formuló Acusación si bien en el trámite de conclusiones definitivas, se adhirió totalmente a la Calificación y peticiones de la Acusación Particular.
La defensa de los acusados, en igual trámite mostró su disconformidad con las Acusaciones solicitando la libre absolución de los acusados, por no considerarles autores responsables de delito alguno.
HECHOS PROBADOS
Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que el acusado Tomás, mayor de edad y sin antecedentes penales al momento del hecho, como Administrador único de la Mercantil Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A, figurando también como Administrador solidario con su esposa, la también acusada María Rosario, mayor de edad y sin antecedentes peales, de Aifos Comercialización de Promociones S.L, llevó a cabo en el año 2004 una campaña publicitaria en la que se ofrecía la posibilidad de adquirir una vivienda en el denominado "Conjunto DIRECCION001 ", en el termino de Mijas, pues se estaba desarrollando la promoción y construcción de un conjunto de viviendas y apartamentos en dicho conjunto Residencial.
Motivados por la publicidad desarrollada por la empresa administrada por el acusado, los hoy querellantes Rafael y Virtudes, formalizaron con Aifos en fecha 6 de Noviembre de 2004, contrato de compraventas de la vivienda "suite en Nivel NUM002, letra DIRECCION000, BLOQUE000, del Conjunto DIRECCION001, con superficie aproximada de 84,55 metros cuadrados, abonándose por los compradores en un primer momento la suma de 13,500 € y a lo largo de los 20 meses siguientes otras cantidades aplazadas hasta completarse un total de 56,221,50€ en fecha de 25 de Agosto de 2005, según lo acordado. Comprobando los compradores que la construcción no estaba ni siquiera iniciada, con fecha y de Agosto de 2007, remitieron a Aifos y su administrador único, el acusado Tomás, una carta en la que le pedían la devolución del dinero entregado, les fue denegada la devolución del mismo, pese a ser sabedor el acusado de que era imposible realizar la construcción de la promoción dicha, pues no existía proyecto, tampoco licencia de obras concedida ó tramitación, pues el Ayuntamiento de Mijas tuvo a Aifos por "desistida" de tal licencia en virtud de Decreto de Alcaldía de 12/06/2007, acordándose el Archivo del Expediente de licencia de obras nº 317/07.
El acusado, como administrador único de la mercantil Aifos incorporó a su propio patrimonio las cantidades referidas, destinándolas a financiar sus negocios, actividades u operaciones que en ese momento desarrollaba, sin haber creado nunca una "cuenta especial" en la que ingresar las cantidades recibidas de los compradores, ni tenia garantizada la devolución de las cantidades que los querellantes le entregaron, cuando estos le reclamaron la devolución de las mismas.
No ha quedado acreditado que la acusada María Rosario, haya participado directamente en los hechos relatados.
Los hechos que se declaran probados, establecidos en base a la apreciación probatoria objetiva de esta Sala, son constitutivos de un Delito de Apropiación Indebida, previsto y penado en el Art. 253 (antes 252) del Código Penal vigente, con la circunstancia prevista en el Art. 250-1-5º del mismo. El acusado ostentando la condición de Aministrador único y Director efectivo de AIFOS y teniendo el pleno dominio de hecho de todas las operaciones contractuales instrumentalmente protagonizadas por su empresa, y tras llevar a cabo la campaña Publicitaria correspondiente, suscribió con fecha 6 de Noviembre de 2004 con los perjudicados Rafael y Virtudes, la venta de una vivienda que según la referida publicidad proyectaba edificar, percibiendo a lo largo de los 20 meses siguientes un total de 56.221,50€, ello pese a carecer de licencia administrativa la que nunca tuvo pues se le consideró desistido de la misma por resolución del Ayuntamiento de Mijas de 12/06/2007.
Con fecha 7/08/2007, los perjudicados le reclamaron la devolución del dinero entregado negándose el acusado a devolverlo, pese a conocer la resolución administrativa mencionada, no haberlo ingresado en su día en
una Cuenta Especial, ni haber avalado u ofrecido a los perjudicados la garantía obligada, integrando la suma recibida, superior a 50.000€, en su propio patrimonio.
Concurren los requisitos del tipo penal sancionado en los citados preceptos.
En relación al delito de Apropiación Indebida apreciado y puesto que se califican los hechos de manera alternativa con el delito de Estafa por las Acusaciones Particulares, la Sala reiteramos las consideraciones que fueron expuesta en Sentencia de esta Sala de fecha 12 de Noviembre de 2015- Rollo de Sala 35/15 .
Entre la calificación de los hechos como estafa y como apropiación indebida, introducida como alternativa por las acusaciones, la sala ha optado, como ya se ha anticipado, por la consideración de los hechos como delito de apropiación indebida.
En este sentido la STS de 29 de junio de 2012 señala que "desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como " la espina dorsal " del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre, 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado casualmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél. Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de...
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