SAP Pontevedra 251/2017, 25 de Mayo de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 251/2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 25 Mayo 2017 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00251/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36039 41 1 2015 0001838
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000459 /2015
Recurrente: Fidel, Carlota
Procurador: MARIA URSULA PARDO DE PONTE, MARIA URSULA PARDO DE PONTE
Abogado: PAULA DIEGUEZ PEREIRA, PAULA DIEGUEZ PEREIRA
Recurrido: BANCO PASTOR SA
Procurador: JUAN MANUEL SEÑORANS ARCA
Abogado: ALVARO OTERO SCHMITT
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.251
En Pontevedra a veinticinco mayo dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 459/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 206/17, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Fidel, Dª Carlota, representado por el Procurador D. MARIA URSULA PARDO DE PONTE, y asistido por el Letrado D. PAULA DIEGUEZ PEREIRA, y como parte apelado-demandante: BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador D. JUAN MANUEL SEÑORANS ARCA, y asistido por el Letrado D. ALVARO OTERO SCHMITT, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, con fecha 30 diciembre 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
ESTIMO la demanda interpuesta por la entidad BANCO PASTOR SA, representada por el Procurador Sr. Señoráns Arca y asistida por el Letrado Sr. Otero Schmitt, contra Dª Carlota y D. Fidel, representada por la Procuradora Sra. Lima Durán y asistidos por la Letrada Sra. Diéguez Pereira, y en consecuencia debo condenar y condeno a los demandados de forma solidaria a abonar a la entidad actora la cantidad de 69.557,96 euros, más los intereses moratorios correspondientes pactados en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 15-6-2011 al tipo del 10,50% desde la fecha en que se produjo el cierre y liquidación de préstamo, el 24-6-2014, con expresa imposición de costas a los demandados.
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Fidel y Dª Carlota, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia impugnada estima la demanda rechazando las alegaciones de la parte demandada sobre el carácter abusivo de la conocida como cláusula suelo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria cuyo cumplimiento interesa la parte demandante.
Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por los codemandados que son personas físicas insistiendo, al igual que en la instancia, en su condición de consumidores a fin de serles de aplicación la normativa tuitiva propia de tal condición y la jurisprudencia que la interpreta.
Como se ha indicado, cuestión central en la posición procesal de los apelantes es la discusión sobre si tienen o no la condición de consumidor ya que, como bien señala, su pretensión de nulidad de la cláusula suelo, que influiría en la reducción de la cantidad debida, tiene fundamento en la aplicación de la jurisprudencia y normativa protectora de los derechos de los consumidores.
La sentencia impugnada considera que los codemandados no tienen tal consideración. Parte la sentencia del hecho no controvertido que el préstamo fue destinado a las actividades de una sociedad mercantil, por lo que el destino del préstamo no se cuestiona que tiene una finalidad empresarial que viene a caracterizar la operación y determina que la sociedad prestataria no puede tener la consideración de consumidor.
La parte apelante viene a sustentar su impugnación en que las dos personas físicas, que forman un matrimonio en régimen de gananciales y en el que el esposo es también el administrador de la sociedad mercantil prestataria, no se dedican al mismo tipo de negocio que la sociedad. Concretamente que él es un mero albañil y constructor, y el dinero del préstamo se dedicó a la promoción de viviendas, y la esposa, cuya actividad se desconoce, ni siquiera participó personalmente en el contrato, actuando en su representación su esposo.
El argumento es insuficiente para servir de fundamento a la revocación de la resolución impugnada. Como señala la STS, Sala 1ª, de 30 de abril de 2015, la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.
Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo
de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.
Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.
El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que « se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ».
La STS, Sala 1ª, de 15 de diciembre de 2015 manifiesta expresamente que, en el caso de adherente no consumidor: No resulta de aplicación el control de contenido, previsto en el art. 8.2 LCGC (..)
Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.
Siendo así, si no se trata de consumidores, no resulta de aplicación ni la Directiva 93/13/CEE, ni la jurisprudencia que la interpreta, cuyo ámbito subjetivo son los consumidores, y el control de abusividad en la contratación en que intervengan con profesionales, pero no a los contratos entre profesionales.
Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .
Nada sobre esto se alega ni acredita por los apelantes.
De la lectura del contrato resulta evidente que el préstamo es para una sociedad mercantil para financiar su actividad empresarial. Lo que la excluye por completo del concepto de consumidor.
El art. 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con...
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