SAP A Coruña 185/2017, 24 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APC:2017:1214 |
| Número de Recurso | 257/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 185/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00185/2017
N10250
CAPITAN JUAN VARELA S/N
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 47 1 2015 0000541
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000257 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000265 /2015
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ
Abogado: JOSE IGNACIO CANLE FERNANDEZ
Recurrido: Purificacion
Procurador: MARTA DIAZ AMOR
Abogado: GUILLERMO ALONSO OLARRA
S E N T E N C I A
Nº 185/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000265 /2015, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000257 /2017, en los que aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
-
CARMEN BELO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. JOSE IGNACIO CANLE FERNANDEZ, y como parte apelada, Purificacion, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA DIAZ AMOR, asistido por el Abogado D. GUILLERMO ALONSO OLARRA, sobre NULIDAD DE CLAUSULA SUELO.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 2-9-16. Su parte dispositiva literalmente dice: " Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Purificacion
, representada por la Procuradora SRA. DÍAZ AMAOR y asistida por el letrado SRA. ALONSO OLARRA y la demandada, ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., representada por la Procuradora SRA. BELO GONZÁLEZ y asistida por el Letrado SR. CANLE FERNANDEZ, debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula, por tener el carácter de cláusulas abusivas, de la estipulación tercera bis (tipo de interés variable) contenida en el contrato de préstamo hipotecario y pignoración de Depósitos, suscrito en fecha 2 de octubre de 2006, manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de los límites fijados en la mentada cláusula.
En consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad bancaria a restituir a los actores las cantidades que se hubieren cobrado en exceso desde el 9 de mayo de 2013 hasta la suspensión cautelar de la cláusula financiera tercera cuya nulidad se acuerda, cuyo importe, a fecha de presentación de la demanda, se acuerda, cuyo importe, a fecha de presentación de la demanda, se cifran en 69.252,052 euros, más todos los importes que sean abonados de más con arreglo a dicha cláusula durante el presente procedimiento y hasta que recaiga sentencia firme. Cantidades que se verán incrementadas con los intereses legales que correspondan.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Sobre la planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, la demanda que es formulada por la demandante Dª Purificacion, contra la entidad demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que proclamase la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 2 de octubre de 2006, con los efectos inherentes a dicha declaración desde el 9 de mayo de 2013.
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que estimó la demanda decretando la nulidad interesada, pronunciamiento contra el cual se formuló el presente recurso de apelación.
Sobre la condición jurídica de la actora.- Hemos de partir de la base de que la actora no tiene la condición jurídica de consumidora, como resulta de la prueba documental practicada, constituida por la escritura pública de compraventa de la oficina de farmacia de 2 de octubre de 2006, autorizada por el notario de Santiago de Compostela Sr. Amigo Vázquez, nº 1799 de su protocolo, así como del préstamo hipotecario litigioso de esa misma fecha, autorizado por el mismo fedatario público, número siguiente de su protocolo, y como expresamente se admite, por la parte actora, en su escrito al folio 388, en el que reconoce expresamente que el préstamo litigioso lo era para financiar la adquisición de dicha farmacia, en la cual desarrolla su profesión de farmacéutica. Igualmente lo admitió en su interrogatorio en el acto del juicio.
Nos encontramos, por lo tanto, ante un contrato celebrado entre una entidad financiera y una profesional, que carece de cobertura en la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, constituida a la fecha de suscripción del préstamo litigioso por la Ley 26/1984, de 19 de julio, en cuyo artículo primero apartados 1 y 3 se definía a los consumidores desde una doble perspectiva: positiva y negativa.
En cuanto a la primera de ellas, eran considerados como tales "las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden". Y, desde un punto de vista negativo, señalando que no ostentarán tal condición "quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".
El consumidor era pues para dicha Ley la persona que adquiere bienes para su propia satisfacción, a modo de estación final del iter económico del proceso productivo, en donde el curso de los bienes y servicios se agota, quedando excluidos de tal concepto los empresarios y profesionales que, aun adquiriendo e incluso consumiendo tales productos, lo hacen insertándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación a terceros.
En este caso, la sentencia apelada, con criterio que compartimos, no reputa a la actora como consumidora o usuaria, y ello es así toda vez que el préstamo concertado, con la entidad financiera demandada, era para sufragar su actividad profesional como farmacéutica, a través de la cual se dedica al asesoramiento y venta al público de medicamentos para preservar la salud de las personas.
No se trata pues de un préstamo concertado para la adquisición de bienes y productos de consumo para satisfacer una necesidad final de la prestataria, sino para la explotación de una farmacia, que es un establecimiento destinado a la preparación, conservación, presentación y dispensación de medicamentos destinados a terceros, que los precisen o demandan para atender a sus requerimientos de salud, como señalábamos en nuestra sentencia 166/2014, de 29 de mayo, ratificada por sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 367/2016, de 3 de junio .
Nos hallamos pues ante un contrato entre un empresario y una profesional a la que no le es de aplicación tal legislación tuitiva. Otra cosa distinta es el sometimiento a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, que abarca los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física y jurídica -adherente-.
No obstante se confunde manifiestamente la sentencia apelada cuando otorga al contrato litigioso el control de transparencia cualificado, diferente del mero control de inclusión, reservado a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores.
Igualmente compartimos que la cláusula suelo se trata de una condición general de contratación, aceptando al respecto los argumentos de la sentencia apelada. La directora de la sucursal bancaria señaló que el tipo máximo y mínimo del préstamo vino impuesto por el Banco.
Los requisitos de incorporación y transparencia en contratos celebrados con quienes no ostentan la condición de consumidores.- Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05- 2013 (rec. 485/2012 ), en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos
5.5 LCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
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Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cualificada o reforzada cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, la demandante no ostenta tal condición jurídica.
El art. 8.2 de la LCGC norma que, en particular, serán nulas las condiciones generales...
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ATS, 13 de Noviembre de 2019
...contra la sentencia dictada, con fecha 24 de mayo de 2017, por la Audiencia Provincial de Coruña (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 257/2017 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 265/2015, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Remitidos los autos por la Audiencia, previo emp......