SAP Zaragoza, 23 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APZ:2017:1163 |
| Número de Recurso | 49/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5ZARAGOZA
SENTENCIA: 00275/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5ZARAGOZA
SENTENCIA: 00273/2017
N10250 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
Usuario MTF N.I.G. 50067 41 1 2016 0000008
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000049 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALATAYUD
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005 /2016
Recurrente: IBERCAJA BANCO SAU
Procurador: SONIA PEIRE BLASCO
Abogado: DIEGO SEGURA ARAZURI
Recurrido: Emilio, Loreto
Procurador: NADIA QUTEISHAT REVILLA
Abogado: ROBERTO GALLEGO MONGE
SENTENCIA núm 275/2017
Ilmos. Señores:
Presidente en funciones :
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a veintitrés de mayo del dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000005 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALATAYUD, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000049 /2017, en los
que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO SAU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA PEIRE BLASCO; y asistido por el Abogado D. DIEGO SEGURA ARAZURI, y como parte apelada, Emilio, Loreto, representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. NADIA QUTEISHAT REVILLA; y asistido por el Abogado D. ROBERTO GALLEGO MONGE; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 93 de fecha 14 de septiembre del 2016, cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nadia Quteishat Revilla, en nombre y representación de D. Emilio y Dña. Loreto frente a Ibercaja Banco S.A.U., declarando la nulidad de la denominada Cláusula Suelo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración
Que debo DECLARAR Y DECLARO un crédito a favor del primero y de cargo del segundo consistente en la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en exceso en virtud de la condición declarada nula, más los intereses legales que se devengarán desde el día 9 de mayo de 2013. Dicha cantidad se determinará calculando la diferencia entre lo abonado por intereses y lo que se debería haber abonado aplicando a la cantidad adeudada en cada momento, tomando en consideración las amortizaciones anticipadas realizadas, el tipo de interés que resulte aplicable en cada momento conforme al pactado, con exclusión de la cláusula declarada nula, y teniendo en cuenta en su caso el cumplimiento de los requisitos para la bonificación del tipo de interés.
Procede condena expresa en costas, Ibercaja Banco S.A.U., al haber visto desestimadas todas sus pretensiones. "
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO SAU, se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos (1 tomo de 317 folios y 2 CDS); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de mayo del 2017
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, y,
La cuestión fundamental que se plantea en este procedimiento se centra en el alcance de la normativa de condiciones generales de la contratación cuando las relaciones jurídicas sean entre comerciantes o profesionales . Es decir, cuando el adherente carezca de la condición de consumidor.
Este tribunal ya se ha expresado al respecto en diversas ocasiones .
La Sentencia 275/2016, 9-5 razonaba :
"Así, hay que partir del doble control de transparencia que recoge un primer control de inclusión o incorporación, que tiene un contenido fundamentalmente documental y gramatical. Gramaticalmente comprensible, con caracteres legibles.
Y, por otra parte, la transparencia o comprensibilidad real . De forma que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá. Así, la S.T.S. 241/13, 9-5 ha venido en considerar que no superan este segundo control de transparencia aquellas cláusulas que, dentro de la escritura, tienen un trato secundario ; es decir, ubicadas entre una abrumadora cantidad de datos y no en lugar destacado."
El primer control es aplicable a consumidores y empresarios. El segundo no, pues hace referencia a la abusividad (art. 8-2 LCGC), únicamente afectante a los consumidores
Así lo recoge el párrafo 223 de la S.T.S. 9-5-2013 . Hay, pues, un régimen distinto en la L.C.G.C. para consumidores y empresarios.
Así lo ha reiterado este tribunal en Ss. 346/14, 7-11, 442/15, 30-10 y 475/15, 10-11 . La primera de ellas razonaba: " En este contexto, por tanto, la decisión sobre la validez de la cláusula discutida no podrá ampararse en el At. 8-2 L.C.G.C., sino en base a las reglas generales de nulidad contractual ( arts. 8-1 y 9 L.C .G.C.). No procede acudir, pues, al automatismo de las listas de condiciones nulas que ha recogido la legislación de consumidores. Habrá que tener en cuenta los criterios contemplados en el art. 7. Que el adherente haya tenido la oportunidad de conocerla al tiempo de celebrar el contrato, que sea legible, no ambigua u oscura o incomprensible. Pero no procede acudir al concepto de cláusula abusiva, específica para el consumidor. Esto no significa que entre profesionales no pueda existir abuso de posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, puede ser abusiva si contaría la buena fe o causa desequilibrio importante. Pero habrá de valorarse en cada caso, según las características específicas de la contratación entre empresas (Exposición de Motivos de la L.C.G.C.)." . Nuestra S. 387/15, 6-10 recoge esta doctrina de la reciente S.T.S. 227/15, 30-4 .
En el mismo sentido la SAP Pontevedra, secc 1ª, 16-7-2015, 29-11-2013, Vizcaya secc. 4ª 2-12-2014 y 3-3-2015, Granada secc. 5ª, 11-4-2014 y secc. 3ª 202/15, 5-10.
La primera de ellas decía así: "El control de incorporación de las condiciones generales de la contratación, esgrimido como esencial fundamento de la demanda, resulta plenamente aplicable en contratos celebrados con empresarios, pero no en cambio la técnica denominada de "control de transparencia", que se encuentra circunscrita a los contratos con consumidores; además, es criterio generalmente compartido que la técnica de control de contenido no puede extenderse a los supuestos de abusividad de las cláusulas contractuales previsto en la legislación especial de consumidores y usuarios. Por tanto este control debe detenerse en el análisis, dentro del ámbito del art. 8.1 LCG, de la posible vulneración por la cláusula en cuestión de leyes imperativas o prohibitivas. Nada de ello se invoca en la demanda, por lo que la desestimación de la pretensión de nulidad resulta conforme a Derecho. Para que una estipulación pueda ser declarada nula entre empresarios el análisis debe hacerse sobre la base de la buena fe o de la desviación grosera de las buenas prácticas comerciales, lo que tampoco se ha esgrimido" ·
La Sentencia T.S. 227/2015, 30-4 extrae de este régimen algunas consecuencias:
"2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección de adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es cuando éste se ha obligado con base en cláusula no negociadas individualemente.
Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ".
En la misma línea la reciente S.T.S. 367/2016, 3-6 .
El control de inclusión si procede en las relaciones entre profesionales en la contratación seriada. No el control de transparencia cualificado o de comprensibilidad real.
¿Qué corresponde al no consumidor adherente? . La citada S.T.S. 367/2016 lo sitúa en el contexto de la buena fe
, como elemento esencial de todo contrato y en el rechazo de pactos sorprendentes, que vulneren las legítimas expectativas del adherente ( art. 1258 C.c . y 57 C.com ).
Así, en su fundamento 5º razona:
"Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir,...
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