SAP Pontevedra 229/2017, 18 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APPO:2017:1000 |
| Número de Recurso | 204/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 229/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00229/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36038 47 1 2015 0000443
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000204 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000030 /2016
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE BODEGAS MARTINEZ SERANTES SL, BODEGAS MARTINEZ
SERANTES SL
Procurador:, SONIA AGRA PIÑEIRO
Abogado: JESUS ESTARQUE MORENO, CELESTINO BARROS PENA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTEBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.229
En Pontevedra a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento concurso núm. 30/16, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 204/17, en los que aparece como parte recurrente: MINISTERIO FISCAL, y como parte recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE BODEGAS MARTINEZ SERANTES SL, asistido por el Letrado D. JESUS ESTARQUE MORENO; BODEGAS MARTINEZ SERANTES SL, representado por el Procurador D. SONIA AGRA PIÑEIRO, y asistido por el Letrado D. CELESTINO BARROS PENA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTEBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 10 enero 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Se DESESTIMAN las pretensiones deducidas por el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, se califica como FORTUITO el concurso de acreedores de Bodegas Martínez Serantes, SL; sin expreso pronunciamiento en costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia impugnada estima la pretensión de la administración concursal de calificar el concurso como fortuito. El argumento esencial de la sentencia es que si bien concurre la presunción absoluta del art. 164.2.1º LC para declarar el concurso como culpable por no haber llevado contabilidad la sociedad en concurso durante los ejercicios 2012 y 2013, sin embargo la conducta dolosa o negligente solo es imputable a quien fuera administrador societario que cesó en el cargo el 26 de febrero, y sin que pueda atribuirse responsabilidad alguna al administrador nombrado posteriormente. Por ello, al haber transcurrido más de dos años desde su cese hasta que se declara el concurso por auto de 1 de abril de 2016, es por lo que ante la inexistencia de personas afectadas por la calificación ni a las que pueda imputarse la acción u omisión, el concurso debe ser calificado como fortuito.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal quien considera que, al darse una de las presunciones de culpabilidad que no admite prueba en contrario, el concurso debe ser declarado culpable, pudiendo además inhabilitar a la persona jurídica concursada para realizar actos de administración.
Ciertamente puede decirse que caben ambas interpretaciones, pues la redacción del art. 164 y ss LC da lugar a algunas dudas.
El Ministerio Fiscal viene a considerar que deben hacerse dos razonamientos jurídicos separados aunque sean consecutivos. Primero si existe algún supuesto que encaje en alguna de las presunciones, absolutas o relativas, que permita calificar el concurso como culpable y, en segundo lugar, una vez concluido que estamos ante un concurso culpable, identificar a las personas afectadas por la calificación.
Especialmente cuando se trata de una persona jurídica, la reforma del año 2011 introduce como novedad en la redacción del art. 164.1 LC, que recoge la cláusula general sobre la calificación del concurso, que en el caso de personas jurídicas la conducta dolosa o culposa, como no puede ser de otra forma, debe llevarse a cabo por sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.
La introducción con la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de una limitación temporal concretada a los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso en la actuación de las personas que actúan por la sociedad, ha llevado a plantearse si puede determinar también una limitación temporal de carácter objetivo respecto de las acciones u omisiones dolosas o culposas que han generado o agravado la insolvencia como presupuesto de la calificación del concurso como culpable.
Los Tribunales provinciales se han venido pronunciando en el sentido de que la LC no introduce una limitación temporal objetiva de las acciones o conductas culpables sino solo subjetiva sobre los individuos de la persona jurídica que pueden resultar afectados por la calificación del concurso y sus consecuencias, pudiendo extenderse el enjuiciamiento a conductas realizadas con anterioridad al límite de dos años, salvo en aquellos
casos en que expresamente la Ley Concursal fija un plazo de enjuiciamiento. En este sentido SAP León 24 febrero 2017, SAP Zaragoza de 25 de febrero de 2015 o SAP A Coruña de 26 de enero de 2015 .
Concretamente señala la SAP Zaragoza de 25 de febrero de 2015 :
Entre las tesis que se manejan, entendemos que resulta más acertada la que no extiende con carácter general la limitación temporal de los dos años del artículo 164.1 LC a la determinación objetiva de los comportamientos susceptibles de establecer la calificación del concurso. Son varios los argumentos que se pueden invocar en apoyo de esta interpretación.
El primero resulta de atender al propio tenor literal de la norma. Es cierto que la limitación temporal se contiene en la cláusula general del artículo 164.1 LC . Pero es una limitación que, por los términos en que se encuentra formulada, se refiere sólo a la identificación de los posibles sujetos afectados por la calificación. Se vincula exclusivamente a quienes hubieren tenido una de esas "condiciones" (administrador o liquidador, de hecho o de derecho, o apoderado general) dentro de ese período. Es, por tanto, una limitación temporal de carácter subjetivo, pero no objetivo y no se extiende a la identificación de los posibles comportamientos que dan lugar a la calificación de culpabilidad. Si se hubiera querido extender la limitación temporal a este aspecto, se podría haber hecho con relativa facilidad, introduciendo una fórmula semejante a la relativa a la identificación de los actos susceptibles de rescisión pero nada de eso se ha hecho, ni en la redacción originaria de la Ley ni en la reforma introducida por la Ley 38/2011.
El segundo argumento por el que se alcanza la misma conclusión es acudiendo a criterios de interpretación sistemática y al catálogo de presunciones establecido por el legislador en los artículos 164.2 y 165 LC . Entre los comportamientos determinantes de presunciones iuris et de iure de culpabilidad, sólo el artículo 164.2.5 LC incluye una limitación temporal, al disponer que en todo caso el concurso se califique como culpable "cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos". El resto de presunciones iuris et de iure de culpabilidad no introducen límite temporal alguno en cuanto a la definición...
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ATS, 17 de Julio de 2019
...la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección Cuarta) de fecha 18 de mayo de 2017, en el rollo de apelación núm. 204/2017 , dimanante de los autos de incidente concursal núm. 408/2010 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de A Mediante diligencia de ordenación se tuvo p......