SAP La Rioja 80/2017, 12 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APLO:2017:143 |
| Número de Recurso | 111/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 80/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00080/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LA RIOJA
LOGROÑO
N00050 C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
MRN N.I.G. 26089 37 1 2017 0100036
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000222 /2016
Recurrente: Gabriel
Procurador: LUIS OJEDA VERDE
Abogado: EDUARDO VILLANUEVA BARRIOS
Recurrido: Imanol, Virginia
Procurador: JOSE TOLEDO SOBRON
Abogado: VALENTIN MARTINEZ FERNANDEZ
En Logroño a doce de mayo de dos mil diecisiete
SENTENCIA Nº 80 DE 2017
La Sala constituida por el Ilmo. Sr. DON FERNANDO SOLSONA ABAD, Magistrado de la Audiencia Provincial de La Rioja, ha visto en grado de apelación ante esta Audiencia, los Autos de JUICIO VERBAL Nº 222/2016, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE HARO (LA RIOJA), a los que ha correspondido el Rollo Nº 111/2017.
Con fecha 12-12-16 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro (f.-333 y ss ) en cuyo fallo se recogía:
"Se desestima la demanda interpuesta por Don Gabriel contra Don Imanol y Doña Virginia a los cuales se les ABSUELVE de los pedimentos formulados de contrario; se imponen costas a la parte demandante."
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la respectiva representación procesal de la parte actora DON Gabriel se presentó recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La parte actora apelada DON Imanol y DOÑA Virginia se opuso al recurso. Tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se admitió prueba en segunda instancia consistente en el interrogatorio de la parte demandada, que se celebró en vista que tuvo lugar en fecha 11 de mayo de 2017 tras lo cual quedó el procedimiento concluso para sentencia, siendo encargado de dictar resolución como Sala unipersonal, el Magistrado Ilmo Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD.
Mediante la demanda que dio vida a este pleito se ejercitó por el demandante DON Gabriel acción en cuya virtud pretendía que se declarase que la participación indivisa de la finca de la que es dueño el demandante ( finca nº NUM000 de la concentración parcelaria de Bañares - La Rioja-), tiene a su favor, bien por título, bien por destino de padre de familia, una servidumbre de paso de maquinaria agrícola para el cultivo de dicha finca, de cuatro metros de ancho, que discurriría desde la entrada de la finca sita en la carretera que discurre de Santo Domingo de la Calzada a Zarratón hasta llegar a la parte norte de la parte de la finca que corresponde al demandante, siendo predio sirviente la parte de la finca que a efectos de uso y cultivo pertenece a los demandados. Subsidiariamente solicitaba la constitución de servidumbre legal o forzosa de paso con igual recorrido, por hallarse la finca de la parte demandante enclavada sin salida a camino público apto para el tránsito de maquinaria agrícola.
La demanda explicaba, en resumen, que en el año 2008 el demandante compró una porción indivisa de la finca NUM000 de la que es dueño, ( que constituye el 26,57533 de esa finca) a Don Severino ( que a su vez la había comprado en 1969), y que resto de la participación indivisa de la finca es propiedad de DON Imanol y su esposo DON Jose Ángel ; señala la demanda que los demandados tienen vallada una parte de su porción de finca en las proximidades de la carretera, quedando dentro del vallado una construcción con zona verde. La parte actora y la demandada cultivan cada una su porción de la finca con total independencia, siendo la parte de los demandados cultivada por DON Imanol, hijo de DON Imanol y su esposo. Considera que esa entrada a la finca lo ha sido siempre por la Carretera de Santo Domingo a Zarratón, no existiendo otra entrada pues el resto de los linderos pertenece a otros propietarios y en el oeste se encuentra la línea del ferrocarril, actualmente en desuso, y donde se ha construido una " vía Verde", la cual no está destinada al tráfico rodado y pro la cual no puede acceder maquinaria ni puede ser usada para entrar a la finca con maquinaria. Que como la finca de la parte actora no tenía salida a vía pública, desde que en 1969 Don Severino adquirió esa finca y desde luego desde 2008 en que la compró el demandante, se venía utilizando para acceder a la finca una franja de cuatro metros de anchura que discurría por la finca de los demandados y paralela a la vía verde, y que iba desde la entrada del linde de la finca con la Carretera de Santo Domingo a Zarratón hasta llegar a la porción de la finca del actor que da al Norte, acceso que en opinión del actor constituía una servidumbre de paso. Sin embargo en la pasada campaña agrícola DON Imanol labró esa parte de su finca impidiendo entonces el paso por ese lugar que hasta entonces se venía llevando a cabo.
La sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, desestimó la demanda. Razona esta sentencia, en resumen, y después de valorar la prueba practicada, que en el momento en que se dividió la propiedad única sobre la finca NUM000 ( esto es, cuando Don Severino adquirió en 1969 su porción de finca NUM000 de DON Imanol y su esposo), no existía un signo evidente de servidumbre, no se ha acreditado la existencia de paso o camino, y es más, que lo que se ha probado es que la finca NUM000 tenía su acceso (tanto en la porción de los demandados como en la porción que inicialmente perteneció a Don Severino y luego a DON Gabriel ) por la vía del ferrocarril, hoy "Vía Verde".
En segundo lugar niega la existencia de servidumbre legal de paso o forzosa, con base en la pericial del perito Sr. Gaspar señala que la parte de finca propiedad de DON Gabriel conforma realmente una unidad de cultivo con otra finca, la finca NUM001, que es propiedad del propio actor y a través de la cual puede salir a camino público, adicionando que el paso que existe desde la finca NUM001, también propiedad del demandante, sea privativo y que no se pueda utilizar para acceder a la finca NUM000 .
El recurso de apelación, tras volver a realizar un resumen de antecedentes tan extenso como innecesario que no posee contenido impugnatorio, alega como primer motivo de recurso incongruencia omisiva, sobre la base de que lo primero que había pedido la demanda es que se declarase la existencia de servidumbre voluntaria constituida en virtud de título, y que la sentencia no se pronuncia sobre este particular, lo que determinaría su nulidad.
Como segundo motivo de apelación arguye, que procedería el reconocimiento de la servidumbre por virtud de título, si bien para justificar en la apelación esta petición ( que sí estaba en su escrito de demanda), se vale sin embargo de argumentos nuevos que no se contenían en el escrito de demanda, como es la invocación del artículo 394 del Código Civil, entendiendo que el acceso del que supuestamente se servirían los demandados sería un elemento común y que con base en el artículo 394 Código Civil no se puede utilizar un elemento común si se perjudica a los demás comuneros; y a juicio de la parte actora, mientras los demandados están haciendo uso del único paso que la finca tiene a la vía pública, se estaría impidiendo al demandante ese legitimo uso. Señala que el actor tiene derecho a este acceso que existió desd ele principio y que el hehco de que los demandados hayan venido accediendo por el camino del ferrocarril luego convertido en vía verde, ello no puede impedir al actor utilizar el acceso legítimo a través de la Carretera de Santo Domingo a Zarratón, cuyo acceso no pueden vedar los actores por el hecho de que hayan realizado una construcción y hayan establecido una zona verde en lugar inmediato a ese acceso.
En tercer lugar se invoca otra vez el artículo 541 del Código Civil y la servidumbre por destino de padre de familia, insistiendo en su existencia por los mismos argumentos que expuso ya tanto en su demanda como también en el propio recurso cuando invoca la existencia de servidumbre pro razón de título.
En cuanto lugar se añade que en su caso procedería la constitución de la servidumbre legal o forzosa. Que no es cierto que la finca NUM001 -A contigua a la porción del demandante, sea propiedad de DON Gabriel, porque en realidad la comparte en proindiviso con su hermano, por lo que no es posible el paso por esta finca pues resultarían dañados los derechos de terceros.
La parte apelada se ha opuesto a este recurso.
En cuanto a la alegación de incongruencia omisiva, debe de rechazarse. Ello obedece a que la parte recurrente, ante la pretendida omisión de la sentencia, ha deducido este motivo de recurso sin haber previamente procedido ante el Juzgado de Primera Instancia que dictó la resolución a solicitar un complemento de la resolución recurrida, tal como prevé el artículo 215 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil .
A este respecto, es doctrina jurisprudencial reiterada la expresiva de que cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, se viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el órgano Judicial que supuestamente incurrió en la omisión, por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos").
Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 noviembre 2010 señala que "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta...
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