SAP Burgos 132/2017, 30 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APBU:2017:514 |
| Número de Recurso | 46/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 132/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00132/2017
N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
JOG
N.I.G. 09059 42 1 2016 0001388
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000046 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000136 /2016
Recurrente: Fausto
Procurador: LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO
Abogado: BORJA MORCILLO NAVASCUES
Recurrido: Jon
Procurador: ENRIQUE SEDANO RONDA
Abogado: FRANCISCO JAVIER GOMEZ IBORRA
Recurrido, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS D ELA CALLE000 Nº NUM000 DE BURGOS
Procuradora: BLANCA HERRERA CASTELLANOS
Abogado: JOSE MUÑOZ PLAZA
S E N T E N C I A Nº 132
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: REALIZACIÓN DE OBRAS
LUGAR: BURGOS
FECHA: TREINTA DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE
En el Rollo de Apelación nº 46 de 2017, dimanante de Juicio Ordinario nº 136/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2016, siendo parte, como demandado-apelante DON Fausto, representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Luisa Fernanda Escudero Alonso y defendido por el Letrado D. Borja Morcillo Navascues, y como demandante-apelado DON Jon, representado en este Tribunal por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Gomez Iborra, y como demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Blanca Lucía Herrera Castellanos y defendida por el Letrado D. José Muñoz Plaza.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIAL la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales
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Enrique Sedano Ronda en nombre y representación de D. Jon contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 de esta ciudad, y contra D. Fausto, DEBO CONDENAR y CONDENO solidariamente a los codemandados a ejecutar las obras de reparación en la terraza del piso de la parte demandante conforme al informe del perito designado judicialmente D. Carlos Ramón y por tanto demoler al menos el acabado de la baldosa, el rodapié perimetral y el hormigón de formación de pendientes para corregir las pendientes y además crear las juntas de dilatación que marca el CTE; proteger la tela asfáltica en los puntos vistos para que no se deteriore y colocar el pavimento y el rodapié con llana recortada para que quede toda la superficie uniforme con mortero cola, proteger la tela asfáltica en los puntos vistos para que no se deteriore y colocar el pavimento y el rodapié con llana dentada para que quede toda la superficie uniforme con mortero cola.- Todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Fausto, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 28 de Marzo de 2017.
El actor D. Jon, en su propio nombre y en beneficio de la Sociedad de Gananciales que forma junto con su esposa Dª. Carina, formula demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Burgos y frente a D. Fausto, solicitando la condena solidaria de los demandados a ejecutar las obras de reparación en la terraza del piso de la parte actora conforme a las partidas que se describen en la valoración efectuada en el informe del técnico Belarmino aportado con la demanda, y ello para evitar los defectos de ejecución que se han producido, incluida la modificación de las pendientes de la terraza.
En el informe pericial adjuntado a la demanda el Arquitecto Técnico D. Belarmino considera que la ejecución del solado de la terraza de la vivienda NUM001 (planta NUM002 ) del edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Burgos, no se ha ejecutado con respeto a la normativa actual, y con las consideraciones descritas, se considera que la ejecución no es aceptable, por lo que se considera su demolición completa e inmediata y la nueva ejecución, por parte de la comunidad de propietarios, de acuerdo a la normativa vigente y con características (sobre todo en pendiente de evacuación) de acabado final similar al que existía en su momento.
La Sentencia ha estimado parcialmente la demanda, condenando solidariamente a los demandados Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 nº NUM000 de Burgos y frente a D. Fausto a ejecutar las obras de reparación en la terraza del piso de la parte demandante conforme al informe del perito designado judicialmente D. Carlos Ramón y, por tanto, a demoler al menos el acabado de la baldosa, el rodapié perimetral y el hormigón de formación de pendientes para corregir las pendientes y además crear las juntas de dilatación que marca el CTE; proteger la tela asfáltica en los puntos vistos para que no se deteriore y colocar el pavimento y el rodapié con llana recortada para que quede toda la superficie uniforme con mortero cola, proteger la tela
asfáltica en los puntos vistos para que no se deteriore y colocar el pavimento y el rodapié con llana dentada para que quede toda la superficie uniforme con mortero cola.
Formula recurso de apelación el demandado D. Fausto solicitando se revoque la Sentencia recurrida, desestimando íntegramente la demanda.
Como primer motivo de apelación, la parte recurrente alega la incongruencia de la Sentencia de Primera Instancia porque incorpora dos pronunciamientos que no fueron pretendidos por la parte actora, incurriendo en incongruencia extra petita y ultra petita, así:
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Condena a retirar el rodapié o zócalo perimetral vertical de toda la terraza e instalarlo nuevamente mediante la técnica de la llana dentada -a pesar de no ser solicitado por la parte actora en su escrito rector-, y
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Condena a la demolición de todo el sistema de hormigón sobre el que se asientan las pendientes con base en el informe pericial judicial que considera que supera los límites legales del 5 %, fijados en el Código Técnico de la Edificación, cuando la parte actora solo alegaba que las pendientes eran excesivas para la terraza.
La incongruencia de las Sentencias o desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes puede revestir tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más - ne eat iudex ultra petita partium- o de menos - ne eat iudex citra petita partium- de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa -ne eat iudex extra petita partium- o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta. La incongruencia extra petitum se determina por una comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 22-9-2000 y 23-4-2002 ), sin que tal exigencia comparativa alcance a los razonamientos aducidos por las partes ( STS 30-4-1991 ) o a lo razonado por el tribunal en su fundamentación jurídica ( SSTS 16-3-1990 y 23-4-2002 .
La congruencia de una Sentencia ha de referirse necesariamente al fallo y no a la valoración que la misma contenga de la prueba practicada ( SSTS de 5 de Febrero de 2009 y 27 de Octubre de 2000 ) "El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum- y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum- ( SSTS 176/2005, de 22-3 y 354/2005, de 13-5 y STSJ Cataluña 1/2002, de 10-1 ); En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTS 1067/2004, de 28-10 y 235/2005, de 6-4 ), sin perjuicio del cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respeto para los hechos, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( STS 227/2004, DE 30-3 ).
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-Con relación a la condena a retirar el rodapié vertical perimetral y a volver a colocarlo, aplicando mortero cola mediante el empleo de llana dentada alega que "este extremo no fue solicitado por la parte actora en su escrito rector" ; añadiendo "De hecho, en lo referente al zócalo vertical ni la demanda, ni el informe del técnico Belarmino se hace mención alguna a este respecto".
La parte actora solicitaba en su demanda la condena "a ejecutar las obras de reparación en la terraza del piso de la actora conforme a las partidas que se describen en la valoración efectuada en el informe técnico Belarmino " aportado con la demanda.
En la Valoración de las obras a ejecutar en terraza de la C/ CALLE000 nº NUM000 - NUM002 Burgos el perito de la parte actora Sr. Belarmino en el Capítulo 2. Demoliciones, incluye la partida "2.02. Demolición Rodapié", que se describía: " Levantando el rodapié existente en la terraza de baldosas hidráulicas, de terrazo, cerámicas o de gres, por medios manuales, incluso retirada a pie de carga, sin transporte a vertedero y con p.p. de medios auxiliares".
En el capítulo 4 Pavimentos, se incluye la Partida " 4.02 o...
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