SAP Barcelona 169/2017, 29 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:3511 |
| Número de Recurso | 193/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 169/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 193/2016 3ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 510/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 43 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 169/17
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 510/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de D/Dª. Miguel Ángel y Antonia contra D/Dª. CATALUNYA BANC SA los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de julio de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Moratal en representación de Miguel Ángel y Antonia contra Catalunya Banc SA representada por el Procurador Sr. De Anzizu, y declaro el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de participaciones preferentes y condeno a la demandada a pagar 18.955,- euros menos los rendimientos/cupones cobrados por los demandantes (a determinar en ejecución de sentencia), más intereses legales desde la demanda. No ha lugar a condenar en costas a ninguna de las partes."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte xxxx mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .
Se señaló para votación y fallo el día 29 de marzo de 2017 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.
Apela la demandada Catalunya Banc,S.A. la sentencia de primera instancia parcialmente estimatoria de la demanda formulada por los demandantes Sr. Miguel Ángel y Sra. Antonia, en ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil, en reclamación de los daños soportados por la parte demandante con motivo de la operación financiera de compra, en diversas fechas, entre el 2 de noviembre de 1999 y el 9 de marzo de 2011, de participaciones preferentes de la Serie A, de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd., y de obligaciones subordinadas de Caixa de Tarragona, 6ª y 7ª emisión, y de Caixa de Catalunya, 7ª emisión, por importe conjunto de 47.000 €, concertada con Caixa Tarragona y Caixa Catalunya, ahora Catalunya Banc, S.A. (doc 1 de la demanda; docs 1 a 9 de la contestación); de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada, y la suscripción de acciones de Catalunya Banc,S.A., en virtud de una resolución del FROB, de 7 de junio de 2013; y de la recompra de las acciones de Catalunya Banc,S.A. por el Fondo de Garantía de Depósitos, con fecha 19 de junio de 2013, obteniendo, en definitiva, la parte actora la recuperación de la cantidad de 28.043'49 € (doc 2 de la demanda), alegando la apelante la ausencia de negligencia en su actuación profesional, así como la ausencia de relación de causalidad entre la pretendida actuación negligente y el daño soportado por la parte demandante.
Centrada así la cuestión discutida, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983, 9 de marzo de 1984, 21 de junio y 1 de octubre de 1985, 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986,y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de, la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual, o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce, en el plano procesal, en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse "iuris tantum" la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.
En este sentido es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991, 24 de enero de 1992, 5 de octubre de 1994,y 23 de diciembre de 1995 ), la que viene admitiendo la llamada responsabilidad por riesgo, basada en la idea de que cualquier actividad, sobre todo la que integra comportamientos de los que puede emanar un evidente riesgo para sus usuarios o para terceros, y en su caso los efectos dañosos derivados de esa actividad, deben ser reparados por quien se aprovecha de tal actividad en aplicación de la máxima "cuius commoda eius incommoda", o lo que es lo mismo, de acuerdo con el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho, la indemnización del quebranto sufrido por un tercero.
En concreto, en relación con la responsabilidad contractual de los bancos y demás entidades de crédito, la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2008; RJA 707/1998 ) ha venido elaborando la denominada doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario. Así, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 1988(RJA 5717/1988 ) que la diligencia exigible al banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio, se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su lucro en tales cometidos.
En este caso, lo que es objeto de la acción de responsabilidad contractual que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido, por un lado, un cambio subjetivo, de Caixa Tarragona y Caixa Catalunya a Catalunya Banc,S.A.; y, por otro lado, un cambio objetivo, de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, a las acciones, en virtud del canje ofertado por Catalunya Caixa, para su posterior recompra por el Fondo de Garantía
de Depósitos, que fue aceptada por la parte demandante en el documento de aceptación de la oferta de adquisición de acciones, de 19 de junio de 2013 (doc 2 de la demanda).
En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ; RJA 9587/2000, y 4595/2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.
El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil, salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.
El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997 ; RJA 8786/1989 y 5953/1997 ), no habiendo en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma.
En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas son un producto de renta fija a largo plazo, con una elevada rentabilidad; pero también con un alto riesgo, por cuanto sólo tienen la garantía del banco emisor, sin la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos, estando el riesgo vinculado a la solvencia de la sociedad; y con una baja liquidez, por cuanto sólo se comercializan en el mercado secundario, no estando garantizada la recuperación del capital invertido, lo cual permite calificarlas como un producto financiero complejo, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los...
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