SAP Vizcaya 79/2017, 9 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APBI:2017:663 |
| Número de Recurso | 412/2016 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 79/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.2-15/001488
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2015/0001488
A.p.ordinario L2 412/2016 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 233/2015(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA
Abogado/a / Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido/a / Errekurritua : María Cristina
Procurador/a / Prokuradorea: JONE MIREN URIBARRI ORTIZ DE BARRON
Abogado/a / Abokatua: XABIER BILBAO ORMAZABAL
SENTENCIA Nº: 79/2017
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 233/15 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de GernikaLumo y del que son partes como demandante María Cristina, representada por la Procuradora Sra. Uribarri Ortiz de Barrón y dirigida por el Letrado Sr. Bilbao Ormazabal y como demandada, BANCO SANTANDER, S.A.
representada por el Procurador Sr. González Carranceja y dirigida por el Letrado Sr. Muñoz García-Liñan, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 12 de abril de 2016 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Uribarri Ortiz de Barron, en nombre y representación de Dª. María Cristina, frente a la entidad Banco Santander SA, representada por el Procurador Sr. González Carranceja, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de las órdenes de compra de valores para la compra de 6714 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski y Fagor, y de los contratos de depósito y administración de valores, referidos a los años 2002, 2004 y 2006, suscritos por la demandante y su esposo D. Nicolas, titularidad todas ellas de la actora. En consecuencia, se condena a la demandada a la DEVOLUCIÓN de los capitales invertidos CIENTO SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA (167.850.-euros), actualizando su valor con aplicación del interés legal desde la fecha de su contratación e incrementado en dos puntos desde la sentencia, así como a la devolución de cualquier gasto o comisión imputados y cargados a la demandante o que lo fueren en lo sucesivo por razón de la contratación, el mantenimiento o cualquier otra razón de la inversión, con los intereses legales señalados desde que se abonaron. Deberá la parte actora REINTEGRAR a la demandada los 6714 títulos de AFSE y AFSF, así como la totalidad de los importes netos recibidos como intereses, actualizados con el interés legal del dinero desde que se recibieron, operaciones las referidas que habrán de practicarse en ejecución de sentencia.
Se imponen las costas a la parte demandada."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Santander S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 20 minutos y 4 segundos y la del del acto de juicio es la de 130 minutos y 47 segundos.
La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.
Y ello por entender que:
.- concurre frente a la acción ejercitada la excepción de falta de legitimación pasiva.
Esta parte como entidad bancaria es una mera intermediaria en la compra de valores, como lo son las AFS de
Fagor Electrodomésticos Soc. Coop. y Eroski. Soc. Coop., adquiridas por la parte actora y su fallecido esposo.
Es por ello que el Banco Santander no es el destinatario del capital invertido, siendo, como se ha indicado, una mera intermediaria, entre el inversor y la empresa emisora quien se vale de este producto financiero para la obtención de financiación, por lo que se carece de legitimación pasiva en relación con la pretensión de anulabilidad del contrato de compraventa de las citadas aportaciones, y por tanto, con las consecuencias del mismo, esto es la restitución de las prestaciones, ya que difícilmente puede devolverse un capital que no se ha recibido, siendo con ello lo pretendido de imposible y antijurídico cumplimiento.
.- los contratos celebrados entre las dos partes para la adquisición de las AFS de Fagor Electrodomésticos Soc. Coop. y Eroski. Soc. Coop., son completamente independientes:
a.- los contratos de intermediación en las compraventas de las AFS de Fagor Electrodomésticos Soc. Coop. en los años 2004 y 2006 y Eroski. Soc. Coop en el año 2002 por cuenta de terceros (órdenes de compra).
En los mismos aportados como prueba documental, tras explicarles la naturaleza y riesgos de la inversión a los actores esta parte intermedió en las diversas órdenes de compra, siendo sus obligaciones al respecto, las
de recibir el dinero del cliente y hacerlo llegar al emisor ( Fagor y Eroski), percibiendo una comisión por tal intermediación por lo que los citados contratos quedaron perfeccionados:
.- respecto de las AFS de Eroski Soc. Coop. formalizado el día 27 de junio de 2002 y se consumó el día 17 de julio, cuando se da la extracción del dinero y se reciben las AFS.
.- respecto de las AFS de Fagor Electrodomésticos Soc. Coop. formalizados enero de 2004 y se consuman el día 5 de febrero, cuando se da la extracción del dinero y se reciben las AFS.
.- respecto de las AFS de Fagor Electrodomésticos Soc. Coop. formalizado el día 14 de julio de 2006 y se consuma el día 19, cuando se da la extracción del dinero y se reciben las AFS.
b.- el contrato de depósito y custodia de valores.
Su existencia deviene de la imposición normativa ante la adquisición de un activo financiero, siendo su finalidad la de ejecutar los derechos económicos que sobre los valores ejecuten sus titulares y la de habilitar una cuenta donde percibir los rendimientos abonados por el emisor.
Cuenta que no solo se ve afecta a las AFS de autos, sino a otras operaciones de valores que en estos años han tenido los actores, a las que no afecta el litigio y que devenga, por ello, la oportuna comisión estando en vigor al momento de interposición de la demanda, por lo que no puede declararse la nulidad del mismo quedando en tal caso sin soporte las demás inversiones, ni condenarse a esta parte a la devolución de las comisiones percibidas al estar ante un contrato plenamente válido.
.- la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento se encuentra caducada cuando se presenta la demanda el día 25 de junio de 2015.
Y ello es así, aun aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015, pues si se estima que el dies a quo para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento que lo es el de cuatro años, se da cuando el Sr. Nicolas y la Sra. María Cristina pudieron tener conocimiento de las características y riesgos de las AFS resulta que:
a.- el Sr. Nicolas en el año 2004 firma el anexo a la orden de compra de " producto rojo" relativo a las AFS de Fagor, lo que igualmente junto con aquél hace la Sra. María Cristina cuando lo firma respecto de igual producto en el año 2006, bastando con su lectura para advertir los riesgos del producto que en ellos se indican. Es más la actora reconoce que suele leer los documentos que firma.
No basta para restar eficacia a las mismas con decir que se trata de cláusulas esteriotipadas, pues los suscribientes eran personas acostumbradas, como se deduce de la documental aportada, a contratar otros productos financieros que implican riesgo.
b.- el día 7 de abril de 2009 cuando la actora firma la escritura pública de aceptación y adjudicación de la herencia de su esposo el Sr. Nicolas, en la que constan todas las AFS suscritas por éste a título individual que se le adjudican, sin que albergara dudas al respecto ni recabara información
.- se ha dado una valoración errónea de la prueba en cuanto considera que el consentimiento de la parte actora se encontraba viciado.
Pues bien, de una cuidadosa valoración de la prueba se evidencia que no es cierto que existiera al momento de la contratación del Sr. Nicolas del que trae causa la Sra. María Cristina y ella misma error sobre las características y riesgo del producto que viciara su consentimiento ya que:
a.- el visionado del interrogatorio de la Sra. María Cristina en esta cuestión resulta evasivo y contradictorio.
b.- la cartera de inversión del matrimonio incluye productos de diversa naturaleza y riesgo, tal y como se deduce de la documental aportada (doc. nº 6 contestación ) y de la testifical de los empleados de esta entidad, lo cual...
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