AAP Valencia 312/2017, 9 de Marzo de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 312/2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Valencia, seccion 9 (civil) |
| Fecha | 09 Marzo 2017 |
ROLLO NÚM. 002815/2016
K
AUTO Nº.: 312/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
Dª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a nueve de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 002815/2016, dimanante de los autos de Incidentes - 000410/2016, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PICASSENT, entre partes, de una, como apelante a BANCO SABADELL, SA, representado por el Procurador de los Tribunales CARMEN RUEDA ARMENGOT, y asistido del Letrado DAVID MORENO MANZANARES y de otra, como apelados a Eugenio representado por el Procurador de los Tribunales MARTA ALEIXANDRE BAEZA, y asistido del Letrado FRANCISCO JAVIER ESTEBAN MARTIN, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL, SA.
El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PICASSENT, en fecha 29/07/16, contiene la siguiente Parte dispositiva: "Estimar la oposición formulada por D. Eugenio frente a la ejecución despachada a instancia de BANCO SABADELL SA, y acuerdo el sobreseimiento de la presente ejecución hipotecaria, con alzamiento de las medidas de garantía en su caso acordadas reintegrando a los ejecutados a la situación anterior al despacho de la ejecución, con imposición de costas a BANCO SABADELL, S.A.".
Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SABADELL, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Planteamiento
La parte ejecutante Banco Sabadell, S.A. formula recurso de apelación contra el auto de 29 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Picassent recaído en procedimiento de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 410/2016, que estimaba la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y sobreseía el procedimiento.
En este procedimiento se ejecuta el préstamo hipotecario concertado el 17 de febrero de 2005 entre Banco Guipuzcoano, S.A. -ahora la entidad ejecutante Banco Sabadell, S.A.- y los ejecutados D. Eugenio y Dª Carmen ; posteriormente novado el 24 de noviembre de 2009.
En el título que se ejecuta se concedió, finalmente, un capital de 194.300 euros a devolver en un plazo de 291 cuotas con el destino de " otras finalidades ".
Por auto de 15 de abril de 2015 se despachó ejecución sin declarar la nulidad por abusividad de ninguna cláusula.
Se requirió a los ejecutados, que presentaron oposición a la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas (nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, de la cláusula de intereses ordinarios por al índice IRPH Bancos -derogado por la Ley 14/2013 y sustituido por IRPH Entidades-; de la cláusula suelo; de la cláusula de intereses de demora y de comisiones por posiciones deudoras).
Esta oposición fue impugnada por la entidad ejecutada, alegando la validez del vencimiento anticipado y que se practicó el recálculo de los intereses de demora en la demanda ejecutiva. Alegó que se venció el préstamo el 14 de noviembre de 2013 por la existencia de incumplimientos desde enero de 2013 (11 cuotas), lo que supone un capital adeudado de 9.785,71 euros (folio 50).
Finalmente se dictó el auto impugnado que afirma que estamos ante consumidores, que se trata de condiciones general de la contratación y, en relación al vencimiento anticipado, declara que el tenor literal es abusivo y causa desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes (AAP Sec. 11ª de 3 de febrero de 2016), sin perjuicio que el ejecutante acuda al juicio declarativo, como expresa la STS de 23 de diciembre de 2015 .
Declara la nulidad de la cláusula, que no cabe moderación y sobresee el procedimiento.
La entidad ejecutante formula recurso de apelación exponiendo, que se trata de una cláusula utilizada en la generalidad de los préstamos hipotecarios, que se ejercita la acción con base en el art. 1124 CC y que es una cláusula válida y lícita, pues hubo 11 impagos, se respeta el tenor del art. 693.2 LEC, que no cabe aplicación retroactiva de la Ley 1/2013 y que el incumplimiento del pago de las cuotas es una obligación esencial del prestatario.
La parte ejecutada se opone al recurso de apelación al folio 76 de la pieza, limitándose a reproducir en términos idénticos las alegaciones formuladas en primera instancia, alegando que cumplió la obligación de pago durante 7 años.
Decisión del recurso. Finalidad del préstamo
Consta en las actuaciones que el destino del capital prestado fue " para otras finalidades " y que la hipoteca constituida en garantía del préstamo recayó sobre " tierra de secano en el término de Reial de Montroy, Partida de Les Forquetes", granja dedicada a la producción lechera " adquirida por Dª Carmen por compra a dos sociedades limitadas el 19 de abril de 2001 (pág. 39 del título ejecutivo); corral y vivienda en C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de la misma localidad adquirida por D. Eugenio el 12 de junio de 2002 por compra a dos sociedades limitadas y tierra secano viña en Montserrat adquirida por Dª Carmen por herencia del padre el 14 de febrero de 2001.
En los procedimientos ejecutivos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de marzo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (la demanda es de principios de 2015), es posible un control de oficio sobre la existencia de cláusulas abusivas y su validez o nulidad con carácter previo al despacho de la ejecución, de acuerdo con el art. 552 LEC ; y, después de dictar auto despachando ejecución, cabe un segundo control a instancia de parte mediante el oportuno incidente de oposición a la ejecución en virtud del art. 695.1.4º LEC .
En el presente caso se ha presentado oposición a la ejecución por los ejecutados, impugnada por la entidad y resuelta por el auto ahora recurrido. Ahora bien, para que se pueda declarar la nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales de los préstamos hipotecarios, tal y como ha quedado configurada en la jurisprudencia comunitaria, es necesario no sólo que se trate de consumidores -extremo no combatido en la segunda instancia- sino que estemos ante un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual.
Pues bien, del título ejecutivo -ninguna otra prueba ha aportado la oposición a la ejecución- resulta que las fincas hipotecadas son dos tierras de secano una dedicada a granja de producción lechera, y una vivienda y corral sita en la misma localidad de Reial de Montroy. No constituyen el domicilio de los ejecutados y la finalidad del préstamo no fue adquirir estas fincas, que ya pertenecían a los ejecutados desde 2001 y 2001 por compra y herencia, sino " otras finalidades ".
En consecuencia, queda acreditado que las fincas hipotecadas no son la residencia habitual de la parte ejecutada ni el préstamo se concedió para su adquisición, lo que impide aplicar la jurisprudencia nacional y europea recaída en las ejecuciones hipotecarias de consumidores para adquisición de la vivienda habitual.
En estos términos nos hemos pronunciado reiteradamente, por todos el Auto de esta Sala de 10 de mayo de 2016 (rollo 1393/2015 ) que, a su vez reproduce el Auto de esta Sala de 30 de marzo de 2016 (rollo 1198/2015 ) que toma en consideración los parámetros expuestos en las SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, entre otras:
" Uno de los criterios que fija la Directiva 93/13 para determinar el carácter abusivo en los contratos entre profesionales y consumidores, es como anuncia en su Exposición de Motivos, "la naturaleza de los bienes o servicios" y así el artículo 4 dice; >, dato que además es reiterado en numerosas resoluciones del TJUE, entre ellas, precisamente la sentencia de 14/3/2013 en que se apoya el auto recurrido para fijar la nulidad de tal pacto. Esta sentencia del TJUE tiene muy en cuenta que el bien objeto de garantía en los préstamos otorgados a consumidores es su vivienda y de ahí el reproche al ordenamiento procesal español en el procedimiento de ejecución hipotecaria ante la indefensión por no poder oponer el consumidor cláusulas abusivas y el riesgo efectivo de perder la vivienda del mismo y su familia y fijó los criterios para en tal tesitura valorar el carácter abusivo de la misma.
Entendemos que ese rigor adoptado por el TJUE no puede ser el mismo y la protección por ende no puede ser máxima, cuando el bien garantizado objeto del proceso de ejecución no es la vivienda del prestatario, como acontece en el caso presente, donde la ejecución de la garantía real, como ya alegó la parte demandante ejecutante, no es la vivienda, sino una plaza de garaje y un trastero, no perteneciente al deudor sino al fiador y sin que el préstamo se haya otorgado o destinado para la adquisición de vivienda sino a los "intereses particulares" del prestatario-deudor.
En tal tesitura entendemos que no puede, aún con la redacción literal de la estipulación, negarse la tutela judicial efectiva a la entidad demandante ejecutante dado que se le niega el ejercicio de una acción que tiene reconocido en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, la acción real hipotecaria y como ya venimos así explicitando desde el auto de 30/3/2016 (R.1198/16) debe tenerse en cuanta la indicación del Tribunal Supremo en las sentencias de 23/12/20015 y 18/2/2016 y posibilitar la vía de la ejecución hipotecaria, pues el grado de protección es...
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