SAP Sevilla 79/2017, 6 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APSE:2017:531 |
| Número de Recurso | 2569/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 79/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 2569.16
Nº. Procedimiento: 652/14
Juzgado de origen: MERCANTIL 1 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 6 de marzo de 2017
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 652/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por D. Luis Antonio y Dª Flora, representados por la Procuradora Doña María Portero Zúñiga contra la entidad Caixabank, S.A., representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 22 de Enero de 2016 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Luis Antonio y Dª. Flora, frente a CAIXABANK S.A.:
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- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusiva por falta de transparencia, de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario otorgado en fecha 13/08/2007 por MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE HUELVA, SEVILLA Y JEREZ, (hoy CAIXABANK S.A.) a favor de la entidad RESIDENCIAL EL FLORINDO S.L., autorizada por el Notario, D. José Ignacio Guajardo-Fajardo Colunga, en la que se subrogaron D. Luis Antonio y Dª. Flora el 21/10/2011, en concreto la cláusula que establece que los intereses a aplicar no podrán ser inferiores al 3,95% anual.
La declaración de nulidad comporta:
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Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula declarada nula, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
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Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.
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- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
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- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada."
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO
Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada por D. Luis Antonio y Dª Flora, en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis, apartado 3 de la escritura de préstamo hipotecario concertada el 13 de agosto de 2007 entre la entidad "RESIDENCIAL EL FLORINDO S.L.", como prestatario, y MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA SEVILLA Y JEREZ (actualmente CAIXABANK S.A.) como prestamista, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Los demandantes mediante la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria y novación en cuanto a la forma de amortización del préstamo, firmada con la entidad RESIDENCIAL EL FLORINDO S.L., se subrogaron en la parte del préstamo hipotecario de la que respondía la finca adquirida mediante dicha escritura de compraventa, que ascendía a 113.709'14 €, asumiendo los compradores la hipoteca constituida y prestando su consentimiento a la misma.
Alega la entidad recurrente en su escrito de apelación que se cumplieron los requisitos de transparencia, que la cláusula fue pactada con la promotora vendedora a quien corresponde informar al comprador sobre las condiciones del préstamo en que se subroga, ya que el préstamo hipotecario se concedió a la vendedora, según el Real decreto 515/1989 que regula las obligaciones de información de los promotores. Asimismo afirma la apelante que la sentencia incurre en incongruencia extra petitum porque resuelve una cuestión distinta la solicitada. Y por último, también impugna la entidad apelante la aplicación retroactiva de la nulidad que hace la sentencia, que contraría el criterio del Tribunal Supremo contenido en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, que indicaba la posibilidad de limitar la retroactividad de la declaración de nulidad por exigencias del principio de seguridad jurídica.
Desestimada mediante el Auto dictado por esta Sala el 4 de mayo de 2016 la nulidad de actuaciones solicitada por la apelante en el escrito de interposición del recurso, fundada en la inadmisión de prueba que propuso en la primera instancia, hemos de entrar en el examen de la cuestión controvertida.
Como ya ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho, los demandantes solicitan la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario concertado el 13 de agosto de 2007 entre la entidad RESIDENCIAL EL FLORINDO S.L., como prestatario y MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA SEVILLA Y JEREZ (actualmente CAIXABANK S.A.) como prestamista, por un importe de 1.986.856'80 €, habiéndose subrogado los demandantes con ocasión de la compra de una vivienda a la prestataria en la parte de dicho préstamo hipotecario garantizado por la vivienda adquirida, y que ascendía a la suma de 113.709'14 €.
Así pues, no nos hallamos ante una subrogación en la integridad del préstamo garantizado con hipoteca que concertó la promotora RESIDENCIAL EL FLORINDO S.L., sino ante una subrogación en una pequeña parte de ese préstamo, correspondiente a la suma por la que respondía la finca adquirida por la parte actora. Por tanto, del resto del préstamo hipotecario continuaba siendo deudor la sociedad promotora, en tanto en cuanto no se produjesen las sucesivas subrogaciones por parte de otros adquirentes de viviendas. Pero la parte demandante pide la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 13 de agosto de 2007, en la que es parte prestataria la sociedad RESIDENCIAL EL FLORINDO S.L., la cual sin embargo no ha sido demandada en este pleito.
Esta situación obliga a la Sala a plantear de oficio la posible existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto se pretende la nulidad de una cláusula contenida en una escritura de préstamo hipotecario concedido a una entidad mercantil, sin que una de las partes contratantes del préstamo haya sido oída en esta litis, al no haber sido demandada, afectándole directamente las consecuencias de la declaración de nulidad pues al ser parcial la subrogación, tan solo en cuanto a una pequeña parte del montante total del préstamo, el contrato entre RESIDENCIAL EL FLORINDO S.L. y CAIXABANK S.A. continúa produciendo efectos en cuanto al resto del préstamo garantizado con hipoteca.
Es doctrina jurisprudencial reiterada que la citada excepción puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales, debido a que el principio de orden público de veracidad de la cosa juzgada y la necesidad de evitar fallos contradictorios exige la presencia en el proceso de todos aquellos a quienes pudiera afectar la resolución que se pretenda, conforme al axioma de que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, y de ahí la necesidad de que la legitimación pasiva se halle integrada correctamente mediante el llamamiento de todos los sujetos que puedan estar...
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