AAP Valencia 191/2017, 15 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:APV:2017:606A |
| Número de Recurso | 2446/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 191/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 9ª |
ROLLO NÚM. 002446/2016 RF
AUTO Nº.: 191/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
Dª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN En Valencia a quince de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 002446/2016, dimanante de los autos de Ejecución de Títulos no Judiciales - 000390/2016, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una, como apelante a BANKIA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales ANTONIO BARBERO GIMENEZ, y asistido del Letrado CAROLINA VANACLOCHA FERRER y de otra, como apelados a Alicia y Darío, virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A..
El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MASSAMAGRELL, en fecha 20/07/16, contiene la siguiente Parte dispositiva:" No se admite a trámite la demanda de ejecución hipotecaria presentada por el Procurador Sr. Sancho, en nombre y representación de BANKIASA, contra Alicia y Darío en relación a la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Moncada nº 1. "
Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Planteamiento.
La representación de Bankia, S.A. formula recurso de apelación contra el auto de 20 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Massamagrell recaído en procedimiento de Ejecución Hipotecaria 390/2016, que, en virtud del control de oficio previo a la admisión a trámite de la demanda ejecutiva, declaraba la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y acordaba no haber lugar a despachar ejecución.
El recurso de apelación formulado hace alegaciones de fondo sobre la nulidad por abusividad de la cláusula contractual declarada de oficio referida al vencimiento anticipado.
En primer lugar, alega que si bien es cierto que el préstamo hipotecario se destinó a la adquisición de la vivienda, posteriormente se amplió y modificó para refinanciar deuda.
A ello añade que el préstamo fue vencido tras 24 impagos de los prestatarios y que al tiempo del recurso de apelación se ascenderían a 30 impagos.
Defiende la legalidad del pacto con base en el art. 693 LEC cuando el vencimiento anticipado se decreta después de 3 impagos y que no cabe la aplicación retroactiva de la Ley 1/2013. También argumenta la validez de la cláusula porque no ha sido abusiva su aplicación.
En todo caso, de forma subsidiaria, esgrime que la apreciación de la nulidad no sería el archivo del procedimiento de acuerdo con las SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 .
La parte ejecutada no se ha opuesto al recurso de apelación. Ni siquiera ha sido notificada para hacer alegaciones al control previo de oficio, exponiendo la providencia de 5 de mayo de 2016 (folio 94) que ello no es necesario porque aún no es parte en el procedimiento, conforme a la doctrina de la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial.
En este procedimiento se ejecuta el préstamo hipotecario concertado entre Caja Madrid -ahora la entidad ejecutante Bankia, S.A.- y Dª Alicia y D. Darío en fecha 30 de octubre de 2007, que concede un capital de 182.000 euros a devolver en un plazo de 30 años en 360 cuotas.
Se constituye hipoteca sobre vivienda sita en C/ DIRECCION000 núm. NUM001 - NUM002 de Museros, que consta como domicilio en la demanda, que fue comprada por los prestatarios el mismo día y que consta también como domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos (folio 33 reverso).
Posteriormente se llevó a cabo escritura pública de novación modificativa en fecha 16 de julio de 2012, que amplía el capital prestado en 3.003 euros, amplía el plazo de devolución a 480 cuotas (40 años) y concede un plazo de 24 meses de carencia (hasta julio de 2014). En ese título se fija la finca hipotecada como domicilio de los prestatarios.
Se fundamenta la demanda en la cláusula de vencimiento anticipado, con base en el Pacto Sexto Bis de la escritura pública de préstamo hipotecario, que dispone dicho vencimiento:
" a) La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran (...) " (folio 30).
Se ha requerido de pago a los ejecutados (folios 88 a 90), donde consta "dirección incorrecta". Intentada la notificación en otro domicilio consta "entregado. Dejado aviso" (folio 91 a 93).
La entidad venció anticipadamente el préstamo el 8 de febrero de 2016 por impago de 23 cuotas, desde el 16 de marzo de 2014. Así consta en el acta de liquidación de saldo de 11 de febrero de 2016 (folio 86 y ss.). Resultan debidas 5 cuotas de intereses en el periodo de carencia y 18 cuotas de capital e intereses.
No ha llegado a despacharse ejecución por la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la parte ejecutada ni siquiera ha sido parte del procedimiento.
Hay que indicar que con carácter previo a despachar ejecución, mediante providencia de 5 de mayo de 2016 (folio 94), se acordó el traslado por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado a la parte ejecutante.
Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
En los procedimientos ejecutivos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, es posible un control de oficio sobre la existencia de cláusulas abusivas y su validez o nulidad con carácter previo al despacho de la ejecución, de acuerdo con el art. 552 LEC ; y, después de dictar auto despachando ejecución, cabe un segundo control a instancia de parte mediante el oportuno incidente de oposición a la ejecución en virtud del art. 695.1.4º LEC . En este procedimiento el juez a quo ha llevado a cabo el citado control de oficio, previo traslado a la parte ejecutante y ha dictado la resolución impugnada, estimando esta cláusula por abusiva.
Los hechos del procedimiento son los siguientes:
Se interpone demanda de ejecución hipotecaria de la escritura pública de préstamo hipotecario firmada entre las partes el 30 de octubre de 2007 que concede un capital de 182.000 euros a devolver en un plazo de 30 años
en 360 cuotas, posteriormente novado ampliando el plazo de devolución a 40 años, concediendo periodo de carencia de 24 meses y ampliando el capital prestado.
La garantía del préstamo concertado recayó sobre la vivienda adquirida el mismo día sita en la localidad de
Museros, identificada en el Fundamento Jurídico anterior;
Dicha vivienda constituye el domicilio habitual de la parte contra la que se dirige la demanda, como expresamente se deduce de la escritura, pues también se fija como domicilio de los prestatarios, constituye también domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos, y ahí se han intentado las notificaciones extrajudiciales. No ha sido un hecho controvertido el carácter de consumidor de los prestatarios.
La presente ejecución se sustenta en la declaración de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario efectuado por la parte ejecutante en fecha 8 de febrero de 2016, como afirma la demanda, una vez producido el impago de 23 cuotas.
La Cláusula Sexta Bis de la escritura pública de préstamo hipotecario contiene el pacto de vencimiento anticipado por, entre otras causas, " a) La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran (...)".
Para examinar la posible abusividad de la cláusula reproducida habrá que considerar la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, R-D 1/2007, así como la jurisprudencia emanada en su aplicación. Así lo ha hecho el Juez de primera instancia en la resolución impugnada y en este sentido ya se ha pronunciado esta Sala, así en el Auto de 2 de marzo de 2016 (rollo1043/2015 ). Esta resolución firma:
" Conforme al artículo 4.1 de la Directiva el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
La sentencia del TJUE de 14/3/2013 que trata sobre este tipo de pacto en contratos de préstamos hipotecarios con la garantía inmobiliaria que es la vivienda de los prestatarios-consumidores, fija los criterios que desde tal punto de vista y en aplicación e interpretación de la Directiva 93/13 son indicadores para poder llegar a concluir con la abusividad de la cláusula y tales directrices son directamente vinculante y de preeminente consideración y aplicación por ser Derecho de la Unión para los órganos judiciales nacionales (igualmente comunitarios).
En concreto para la cláusula de vencimiento anticipado en contrato de préstamo con garantía hipotecaria establece: >
Pues bien, examinadas las circunstancias al momento de contratar, resulta evidente que ese pato no fue negociado con los prestatarios, sino que claramente por su redacción general, sistemática y colocación (siempre en orden idéntico en esta clase de operación es en el pacto sexto bis) es una cláusula no negociada y predispuesta por la entidad...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba