SAP Alicante 59/2017, 13 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:APA:2017:1058 |
| Número de Recurso | 806/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 59/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000806/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX
Autos de Juicio Verbal - 001592/2015
SENTENCIA Nº 59/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a trece de febrero de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de DESAHUCIO POR PRECARIO 1592/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Luis Alberto y Dña. Custodia, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosario Mateu García y dirigidos por el Letrado D. Daniel Segarra Escandell y como apelado D. Bernabe, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Josefa Payá Vidal y dirigido por el Letrado D. Rogelio Francisco Pérez Brocal
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Fallo recaído en primera instancia .
El día 9 de diciembre de 2015 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Josefa Payá Vidal, en nombre y representación de D. Bernabe, contra D. Luis Alberto y Dña. Custodia, debo condenar y condeno a los citados demandados a que dejen libre, vacua, expedita y a disposición del demandante la vivienda sita en Elche, CALLE000 número NUM000 - NUM001 - NUM002, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verifican voluntariamente, y al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.
Interposición del recurso de apelación .
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido en ambos efectos y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.
Oposición al recurso de apelación .
Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.
Formación de rollo y designación de ponente .
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 806/2016, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de febrero de 2017.
Control de la actividad procedimental .
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega
La sentencia de instancia estima la demanda de desahucio por precario presentada, al considerar que entre las partes existió un acuerdo verbal, siendo la finalidad del mismo el uso genérico de la vivienda entregada como familiar, por lo que estima que la continuación en el mismo dependía exclusivamente de la voluntad, ahora obstativa, del dueño del inmueble. Frente a dicho pronunciamiento se alzan los demandados, los cuales denuncian incongruencia en el razonamiento de la sentencia, considerando que existe un comodato cuyo fin no se ha extinguido, negando además que existan razones de urgencia que justifiquen la extinción del mismo.
El demandante en la instancia se opone al recurso presentado, insistiendo en la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.
Como significara la SAP de Granada de 25 de noviembre de 2005, la cuestión de si la cesión a la parte demandada de una vivienda para que la habite, y estableciera en ella, el domicilio conyugal, constituye una mera posesión tolerada, calificable como precario, y si es posible la recuperación posesoria del bien, o puede calificarse de comodato, a propósito de la cual, se advierte -como recoge la Sent AP de Madrid Secc 11 de 3-12-04, -la existencia de, al menos, dos nítidas orientaciones exegéticas en el ámbito de la llamada "jurisprudencia menor": A)La que señala que es preciso averiguar cuál fue la voluntad real de las partes sobre el carácter concreto que hubiera de revestir la cesión del uso del inmueble y su tiempo de duración, para lo cual debe analizarse minuciosamente cada caso concreto, (Sents. De Madrid, 13-12-83, 17-12-95; Valladolid de 26-4-94; Avila, 16-2-95, Valencia, Secc 8ª, 11-11-96, Zamora 16- 12-96, BSecc 5ª 31-7-97, Asturias Secc 1ª 5-11-97 EDJ1997/16092 y y Navarra Secc 2ª de 22-12-98. B)La que, partiendo de que es precario la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad, o tolerancia del dueño, de cuya voluntad depende poner término a su tolerancia ( SSAP de Alicante, Secc 5ª 7-3-91, Santa Cruz de Tenerife, 14-10-93 ; Burgos, 10-3-94 ; Coruña, 6-4-94 ; Cádiz 2-2-95 ; Soria 2- 12- 96, Salamanca, 19-11-96, Castellón, 14-10-98 ...).
La primera corriente recuerda que en ausencia de pacto sobre duración o concreción de uso, el comodante podrá reclamar la cosa a su voluntad incumbiendo la prueba de aquellas circunstancias al pretendido comodatario, y concluye que la distinción entre comodato y precario radica en que se haya pactado un plazo de duración o uso específico de la cosa, salvo el supuesto de urgente necesidad de la cosa por el propietario. Pero, aun admitiendo que la más moderna doctrina configura el precario como una variedad del préstamo de uso, o en palabras de la STS de 23-5-89, como un comodato con duración al arbitrio del comodante, o lo que es lo mismo, como un comodato en el que por no estar fijado el plazo de duración, ni derivarse de los criterios ex art. 1750 del Código Civil, queda a la voluntad del comodante la conclusión del uso cedido, y que en consecuencia, el precario moderno no es sino una mera modulación del comodato en los términos indicados, no puede desconocerse -decimos- que el art. 1750 del Código Civil faculta al comodante a reclamar a su voluntad la cosa prestada siempre que colmen los presupuestos que describe; es decir, que no se hubiese pactado la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulte tampoco determinado por la costumbre.
Así, si no se pactó la duración de la cesión de forma directa, procede analizar si la misma puede colegirse del hecho de haberse convenido el uso de la cosa prestada de manera concreta y determinada. Y para la
primera corriente, tal uso no resulta de suyo determinado de la propia cesión del disfrute de la vivienda para que convivan en la misma el matrimonio en cuanto que ello no es, por definición, distinto de aquél que es propio de la cosa prestada. Ya la SAP de Madrid Secc. 20º de 2-11-93 dijo que es importante diferenciar entre el concreto uso de la cosa para la cual se presta y el destino específico o finalidad de la misma, pues mientras este último se refiere a la normal utilización de la cosa según sus características, para los fines que le son propios y específicos (una vivienda para habitarla o un coche para circular), por el contrario, el uso a que hace mención a una aplicación o servicio determinada (así, préstamo de un piso para vacaciones, de un coche para viajar...) como referencia temporal o cronológica, que asimila el tiempo de duración para el fin convenido, diferenciándose así de los supuestos en que el comodante puede reclamar a su voluntad, pero que obviamente no implican que por falta de pacto sobre el uso, pueda emplearse la cosa para algo distinto de lo que es propio por su naturaleza (y así no es concebible que prestado un piso, sea usado como gallinero o almacén; dado que siempre se entenderá que se cedió para vivienda, salvo excepciones que deberán probarse). En definitiva, esta corriente entiende que el préstamo de una cosa para su normal disfrute según las características que le son propias, no puede equipararse al supuesto en que exista un uso determinado que debe ser específicamente pactado o resultar de la costumbre, pues de lo contrario desaparecería esa referencia temporal contenida en el precepto y todos los comodatos devendrían indefinidos a voluntad del préstamo mientras la cosa prestada le resultase útil (la vivienda para habitarla o el coche para circular con él).
La segunda corriente partiendo de los tres casos de precario (a partir de los términos del art. 1565-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 de posesión concedida, posesión tolerada y posesión ilegítima, incardina la cesión de una vivienda para que sirva de hogar familiar, sin fijación ni limitación de tiempo, dentro del primero de los...
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