SAP Álava 46/2017, 9 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:APVI:2017:126 |
| Número de Recurso | 417/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 46/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/005088
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2014/0005088
R.apela.merca.L2/E_R.apela.merca.L2 417/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Mercantil - Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Merkataritza-arloko ZULUP - Gasteizko Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 273/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Eloisa
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA SANCHEZ SOBRINO
Abogado/a/ Abokatua:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día nueve de febrero de dos mil diecisiete
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 46/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 417/15, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de VitoriaGasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 273/14, promovido por CAJA LABORAL POPULAR Sociedad Coop. de Crédito, dirigida por el Letrado D. Rafael Monsalve del Castillo y representada por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia nº 78/15 dictada el 13 de Diciembre de 2.015, siendo parte apelada Dª. Eloisa dirigida por la Letrado Dª. Carlota Isasi Salaverri y representada por la Procuradora Dª. Patricia Sánchez Sobrino y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Iñigo Madaria Azcoitia.
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 78/15 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Eloisa representado por la Procuradora Patricia Sánchez Sobrino, frente a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por la Procuradora Ana Rosa Frade Fuentes,
DECLARO:
La nulidad de la cláusula recogida en la estipulación Tercera Bis de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 08.10.2007 ante el Notario Enrique Arana Cañedo-Argüelles (protocolo nº 2395) en la parte relativa a la limitación al alza ya la baja del tipo de interés, y concretamente, en la parte que dice:
"El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior, al QUINCE por ciento ni inferior al TRES por ciento nominal anual"; manteniendo la vigencia del contrato con el resto de sus cláusulas.
Y CONDENO a la demandada:
- A estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.
- A devolver a la demandante la suma de 12.171,95 euros en concepto de cantidades cobradas en virtud de la cláusula suelo hasta marzo de 2014.
-A devolver a la demandante la cantidad que resulte en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: Las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que excedan de la estricta aplicación del tipo de referencia aplicable en cada cuota más el diferencial establecido en la escritura pública y que se cobren a partir de marzo de 2014 hasta que la cláusula sea suprimida de forma efectiva.
- A abonar los intereses moratorios (interés legal) de las cantidades anteriores desde la fecha de su cobro hasta el pago, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .
- La restitución de estas cantidades se hará, recalculando el cuadro de amortización del préstamo como si la cláusula suelo nunca hubiera existido y aplicando la suma debida al demandante a la amortización del capital que resulte de dicho recálculo. El sobrante se abonará al demandante en metálico y al margen de dicho recálculo.
Siendo estos, datos que con mayor facilidad puede presentar la demandada, habrá de hacerlo en la liquidación que se practique en fase de ejecución.
Se condena en costas a la demandada.".
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR Sociedad Coop. de Crédito, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 05-05-15 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Eloisa, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Motivos del recurso .
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- Litispendencia impropia o prejudicialidad civil.
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- Falta de legitimación activa "ad causam" de la Sra. Eloisa .
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- Inaplicabilidad de la LCGC a la cláusula suelo.
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- Efectiva negociación de la cláusula. Inexistencia de imposición.
-Amplio abanico de préstamos. Posibilidad de negociar sus condiciones.
-El umbral del interés.
-Información precontractual ofrecida a la Sra. Eloisa . Inaplicabilidad de la Orden 5/5/1994.
-Contenido y alcance la cláusula. Explicaciones ofrecidas. Perfil de la Sra. Eloisa . Lectura de la escritura por el Notario.
-Ausencia de imposición y no predisposición.
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- La información ofrecida no carece de la debida transparencia
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- Falta de concurrencia de los requisitos legales para calificar la cláusula suelo y techo como abusiva
-Inexistencia de desequilibrio
-Conocimiento y aceptación. Imprevisibilidad de la variación de los tipos.
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- Irretroactividad de la nulidad.
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- Improcedencia de la condena en costas.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 29-06-2015 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia; por providencia de fecha 03-09-15, y previo traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para alegaciones, se acordó la suspensión del recurso de apelación hasta la resolución de la cuestión planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, alzándose la misma por resolución de fecha 24-01-17 señalando para deliberación, votación y fallo el 2 de febrero de 2.017.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Litispendencia impropia o prejudicialidad civil .
Alega la recurrente, como primer motivo del recurso, que el procedimiento debió suspenderse por la existencia de litispendencia impropia o por conexión como supuesto concreto de prejudicialidad civil, hasta el dictado de Sentencia firme en el procedimiento ordinario nº 471/10 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid. Este procedimiento se inició a instancias de ADICAE y otros demandantes en ejercicio de una acción colectiva, frente a Caja Laboral Popular y otras entidades, teniendo como pretensión principal la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas por las entidades demandadas, entre las que se encuentra la que es objeto de controversia en el presente pleito.
Estas alegaciones ya han sido contestadas por esta misma Sala en reiteradas sentencias, entre otras las de de 27 de enero y 6 de febrero de 2.015 .
Hay que recordar al respecto que el art. 11 LEC de modo expreso salvaguarda el ejercicio de la acción individual de nulidad frente a la colectiva. Dice esa previsión legal que "sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios". Es la ley quien garantiza la posibilidad de ejercicio individual de acciones incluso cuando entidades legitimadas colectivamente plantean una reclamación similar.
Si la ley realiza esta salvaguarda, la hermenéutica en caso de conflicto debe amparar al consumidor. Desde luego consta que la Sra. Eloisa, demandante en la instancia y parte apelada, no participa en la acción que se dilucida ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid. Es posible, también, que la resolución que allí recaiga disponga algún efecto frente a terceros, como autoriza el art. 221 LEC, aunque cabe lo contrario.
Finalmente siempre hay posibilidad, si no se dispone en la sentencia, de que personas afectadas que ostenten la cualidad de consumidor, pretendan sumarse a sus efectos en fase de ejecución conforme al art. 519 LEC, lo que precisa de una petición expresa e inequívoca del perjudicado.
Pero como explica la S.TS. nº 375/10, de 17 de junio, rec. 1506/06, tras examinar las previsiones de los arts.
11.2 y 15 LEC, y recordar que los interesados llamados en una acción colectiva podrían personarse conforme a los arts. 221 y 519 LEC, si se produce una declaración de ilicitud sus efectos deben quedar restringidos a los casos que disponga la propia sentencia, pues sólo así tiene sentido el art. 221.2 LEC . No hay constancia de si se dictó sentencia en el procedimiento seguido en Madrid y menos que afecte al presente proceso, donde la consumidora individual, que no participa en aquél, reclama frente a la concreta cláusula que disciplina su contrato.
Además el régimen legal de ambas acciones es distinto. Diversa es la duración de la acción, imprescriptible según el art. 19 LCGC en el caso de la colectiva, la legitimación del art. 16 LCGC más limitada si la acción es colectiva, y los efectos, ex nunc en acciones colectivas de cesación y ex tunc en las individuales de nulidad (arts. 12.2 y 8 LCGC). Siendo diferentes las acciones, aunque participen de la misma naturaleza, no debieran interferir ni producirse el pretendido...
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