STSJ Andalucía 1634/2017, 31 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:4858 |
| Número de Recurso | 2042/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1634/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO: 2042/16 - FS SENTENCIA Nº 1634/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 31 DE MAYO DE 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.1634/17
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos Nº 57/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Adriana contra INSS Y TGSS sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31/03/16 por el Juzgado de referencia.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
La parte demandante nació el día NUM000 -68, figura afiliado a la Seguridad Social en el régimen especial de Trabajadores Autonómos desde el 1-12-08, siendo administradora y socia única de la empresa Servicorema SLU constituida el 15-6-11, dedicada a la actividad de limpieza general de edificios. La actora además de ser la administradora de la empresa, trabajaba personalmente como limpiadora. A 5-3-14 tiene tres trabajadores en alta a tiempo parcial. En esa fecha tiene la empresa está vinculada por dos contratos de arrendamientos de servicios de limpieza con dos comunidades de propietarios.
El 23-1-12 la actora causó baja por accidente no laboral. La Mutua MC Mutual efectuó pago directo de la IT: Iniciado expediente para la declaración de Invalidez, el 24-7-13 se le notifica a la actora la demora en la calificación por un plazo máximo de seis meses ante la necesidad de seguir en tratamiento médico.
El informe médico de síntesis de 19-11-13 refiere la profesión de empresa de limpieza-limpiadora. Se emitió dictamen por el EVI el 25-11-13, refiriendo la profesión de administración de empresa, con el siguiente cuadro clínico residual: "secuelas de caída sufrida el 22-1-12 con fisura cabeza radial izda. Fractura marginal de escafoides izdo y rotura de tendón supraespinosos izd, que requirió cirugía artroscópica de hombro izdo el 8-2-13 con dolor residual. Protusiones C5-C6 y C6-C7". Y las limitaciones orgánicas y funcionales: "según Manual de actuación para médicos del INSS (grados 0 a 4) limitación osteoarticular de hombro izdo grado 2, limitación osteoarticular de columna cervical, codo y muñeca idos, grado 1".
Por resolución de fecha 10-12-13 la Dirección Provincial del INSS estimó que la parte demandante no se encontraba en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados.
El 16-1-14 se presenta reclamación previa y se desestima por resolución de 28-3-14 para la profesión de administración de empresas exp. 2013/511021.
La parte actora presenta demanda repartida ante el Juzgado Social nº 3 autos 369/14 de Cádiz, el 15-9-15 recae sentencia desestimatoria, que ha sido recurrida por la parte actora.
El 27-6-14 la actora realiza una solicitud de declaración de incapacidad permanente para su profesión de limpiadora. Se emitió dictamen por el EVI el 22-7-14, refiriendo la profesión de empresaria de la construcción, con el siguiente cuadro clínico residual: "secuelas de fisura cabeza radial izda. Fractura marginal de escafoides izdo y rotura de tendón supraespinosos izd, que requirió cirugía artroscópica de hombro izdo con dolor residual. Protusiones C5-C6 y C6-C7". Y las limitaciones orgánicas y funcionales: "proceso tendinosoosteoarticular de hombro izdo (no dominante) grado actual 2/4 (M.INSS): dolor constante, moderada limitación de la movilidad, ligera pérdida de fuerza, cambio postquirúrgicos, proceso disco-osteoarticular de col. Lumbar grado : protusiones-" Por resolución de fecha 5-8-14 la Dirección Provincial del INSS estimó que la parte demandante no se encontraba en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados, en base al cuadro residual antes referido, con referencia de la profesión de limpiadora.
La parte demandante presenta las lesiones dictaminadas por el EVI y recogidas en el hecho probado 3º, lo que le impide la realización de la mayoría de las funciones de limpiadora y de mantenimiento de comunidades de carácter bimanual, repetitivas, con posturas incómodas o de elevación de brazos por encima de la horizontal y con cargas moderadas.
Ha quedado agotada la vía previa, dictándose resolución desestimatoria de 16-12-14 expte NUM001 para la profesión de limpiadora.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por INSS Y TGSS que fue impugnado de contrario.
Frente a la sentencia de instancia, que desestimando la excepción de litispendencia, estimó la demanda de la actora frente al INSS y declaró a aquella afecta de una Incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora con efectos desde el 22-07-14, se alza la Entidad Gestora en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .
Con expreso amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS, se interesa la revisión del hecho probado segundo, para el que propone, con amparo en la Sentencia dictada por la Sala de 11-05-16, la siguiente adición redacción in fine:
"En sentencia de fecha 11-05-2016 la Sala ha desestimado el recurso de suplicación planteado por la Sra. Adriana, declarando expresamente que la profesión de la misma es la de administradora societaria en una SL Unipersonal y que no es tributaria de una Incapacidad permanente total".
Ciertamente, la sentencia invocada desestimó el recurso de suplicación planteado por la hoy actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cádiz, que había denegado a aquella la incapacidad permanente total; y al contenido de dicha sentencia habremos de estar, matizando no obstante que la misma se circunscribe a los datos y circunstancias referidas en el Expediente de invalidez allí seguido. Y en dicha sentencia se ratificaba lo consignado en la sentencia de instancia, y en la Resolución administrativa, indicando que la profesión de la actora era la de "administración de empresa", no atendiéndose la pretensión del recurrente en aquel Recurso de suplicación resuelto por la Sala, en cuanto a la modificación de dicho extremo del relato fáctico. En consecuencia, y respecto al motivo de revisión que analizamos, únicamente procede hacer remisión expresa al contenido de la Sentencia dictada por la Sala en la fecha referida.
En sede de censura jurídica, articulan el recurrente dos motivos con amparo procesal expreso en el apartado c) del art. 193 LRJS . En el primero de dichos motivos, denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 421 y 422 de la LEC, sosteniendo que concurría la excepción de litispendencia en el momento de celebración del juicio, que en este momento habría pasado a ser excepción de cosa juzgada. Señala que de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que recuerda en relación a dichas instituciones, en el presente supuesto la cuestión que se plantea es idéntica a la ya resuelta por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz, en el Procedimiento 369/14, y que aún existiendo formalmente dos Resoluciones administrativas, entre ambas concurre una cuestión sustancial esencial para resolver sobre un grado de incapacidad, la profesión de la persona cuya capacidad se ha de valorar; siendo dicha profesión la que la actora ha venido desempeñando en los últimos años encuadrada en el RETA, por lo que ésta no puede ser diferente en ambos procedimientos. Y sostiene que la Sentencia...
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