STSJ Andalucía 386/2017, 8 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:4115 |
| Número de Recurso | 486/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 386/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO: 486/16 - FS SENTENCIA Nº 386/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 8 de febrero de 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.386/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Miguel Y NAVANTIA/IZAR contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de CADIZ en sus autos Nº 749/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Carlos Miguel Y Sandra contra NAVANTIA SL, INSS, TGSS, NAVALPINTURA, SL, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, SA, Eusebio Y Felicidad sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/07/15 por el Juzgado de referencia.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO. Carlos Miguel, fallecido, nacido el NUM000 /1936, con DNI nº NUM001 con núm. de afiliación a la Seguridad Social NUM002 prestaba sus servicios profesionales para la empresa "Izar Construcciones Navales S.A." desde el 12/12/1990 al 15/05/1991 (155 días) en las Factorías de San Fernando y Puerto Real (Cádiz) como pintor-chorreador de buques; para Navalpintura S.L. desde el 1/06/1986 al 1/12/1990 (1.636 días).
Consta haber trabajado según vida laboral en las siguientes empresas:
- Eusebio del 25/11/1966 al 5/03/1979 (4.484 días) y del 19/03/1979 al 30/06/1979 (104 días).
- Felicidad desde el 1/07/1979 al 31/05/1986 (2.511 días).
*D. Carlos Miguel fue declarado en Resolución de la DP del INSS de 17/05/1991 (expediente NUM003 ) en situación de Incapacidad Permanente total derivada de enfermedad profesional, con secuelas de Hipoacusia de percepción con efectos del 27/03/1991, reconociendole el derecho al percibo de una pension del 55% de ka base regykadira de 170.190 de las antiguas pesetas ( pension de 93.609 ptas), con efectos de 16 de mayo de 1991.
En octubre de 2008 a la edad de 72 años, Carlos Miguel es diagnosticado en el Hospital Virgen del Rocio de mesotelioma pleural, iniciando tratamiento en oncología. El mesiotelioma pleural se relaciona con trabajo con amianto, presentando dolor constante en hemitorax izquierdo, cansancio y malestar general.
Es revisada dicha invalidez, ( teniendo reconocida IPtotal mas el 20%) tras diagnosticársele en octubre de 2008 "mesotelioma pleural" relacionado con trabajo de exposición al amianto, dictándose por el EVI propuesta de resolución el 1/01/2010 en las que se revisa y pasa a Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional. A raíz de ello, se reconoce al trabajador el percibo de una pensión del 100% de su base reguladora de 1.773,80 € y efectos económicos desde el 1 de enero de 2010.
En dictamen propuesta del EVI, base de la resolución dictada, de fecha 13 de enero de 2010 se objetiva como cuadro clínico residual "mesiotelioma pleural diagnosticado en octubre de 2008, en relación con trabajo con amianto. Tratamiento con quimioterapia y seguimiento por oncología. Las limitaciones orgánicas y funcionales se concretan en: proceso de oncología grado 3 ( remisión incompleta, afectación del estado general).
.
Se tramitó procedimiento Judicial nº 442/10 del Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz a instancia de la demandante, en reclamación de daños y perjuicios, por fallecimiento del trabajador D. Carlos Miguel, esposo de la demandante, dictándose Sentencia desestimatoria, confirmada por la Sentencia nº 3105/2014 desestimatoria del TSJ de la Sala de lo Social de Sevilla el 26/11/2014 . Esta sentencia es firme.
Que en fecha 5/04/2010 se inicia expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene a instancia de D. Carlos Miguel, expediente con n º NUM004 resolviéndose el mismo y recayendo resolución de la D. P. de Cádiz del INSS en fecha 17/05/2010 en la que se declara la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el proceso causado por enfermedad profesional al no constar relacionado causa efecto entre la omisión de medidas de seguridad y el accidente acaecido
Presentada la reclamación previa el 10/06/2010 fue desestimado el recargo solicitado en fecha 23/06/2010.
Tras visita inspectora de la Inspeccion Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cadiz el 7 de febrero de 2011 ( en OS 11/000208811) se informó por esta que " no consta en los archivos de esta inspección antecedente alguno en relación con el trabajador D. Carlos Miguel, no pudiendo por lo tanto, aportar el informe sobre las actividades que desempeñaba dicho trabajador en Navantia.
No obstante lo anterior, y a pesar del tiempo transcurrido desde la prestación de servicios, se realizó una investigación del asunto, pudiéndose concluir que el trabajador estuvo vinculado a dicha empresa 5 meses desde el 12 de diciembre de 1.990 hasta el 15 de mayo de 1991, no constando antecedentes en Navantia sobre las posibles empresas auxiliares en las que pudo trabajar. Por lo expuesto no es posible comprobar que tipo de trabajo y bajo que circunstancias y medidas de seguridad, efectuaba D. Carlos Miguel .".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Carlos Miguel, que fue impugnado por NAVANTIA e IZAR CONSTRUCCIONES; Y se interpuso recurso por NAVANTIA S.A./IZAR CONSTRUCCIONES, S.A. que no fue impugnado de contrario.
La parte actora formuló demanda en la que, impugnando la Resolución del INSS de 17-05-10, solicitaba la declaración de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad contra la empresa NAVANTIA S.L.(anteriormente IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A.), ampliando posteriormente su demanda frente a otras empresas (NAVALPINTURA S.L., Eusebio y Felicidad ). Dicha demanda fue desestimada por Sentencia de 10-07-15 . Frente a la misma se alzan en suplicación, tanto la parte actora, como la empresa NAVANTIA S.A., articulando ambos sus recursos con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .
En primer término, habremos de resolver los motivos de recurso articulados al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, con el fin de dejar establecido el relato fáctico sobre el que aplicar posteriormente el derecho.
Asi, se articulan dos motivos de revisión fáctica, por cada uno de los recurrentes.
Comenzando por el recurso de NAVANTIA S.A., por ser el primero de los presentados, se interesa en el primero de los motivos, la adición de un nuevo hecho probado, con apoyo procesal en la documental que invoca, y para el que propone el siguiente texto:
" Ante requerimiento efectuado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, la Inspección de trabajo, mediante oficio de fecha 20-11-14, contesta lo siguiente: En relación con su escrito de referencia de fecha 5-11-14, en el que solicita informes en relación con trabajo de amianto de las empresas NAVANTIA, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. y SUMINISTROS Y MANTENIMIENTOS GADITANOS S.L., en el período comprendido entre el año 1980 y 2008, concretando su repercusión y control respecto a los trabajadores en contacto con el material referido y/o planes de seguridad o prevención, cúmpleme informar lo siguiente:
-
Durante el período comprendido entre 1980 y 2008 no consta en los archivos de esta Inspección actas de infracción contra las empresas indicadas en su escrito, en relación con la aplicación de normas de seguridad y salud laboral relativas a la exposición de trabajadores a sustancias que contengan amianto".
Deduciéndose del Informe invocado, la afirmación cuya inclusión se interesa, y siendo ésta relevante para la resolución posterior, procede su incorporación como nuevo hecho probado, en los términos pretendidos.
En un segundo motivo de recurso, se pretende por la empresa recurrente la revisión del hecho probado primero, postulando que se haga constar que el actor, Carlos Miguel prestó servicios para IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES en el período ya indicado, más solo en la Factoría de San Fernando (Cádiz) como especialista pintor de buques, suprimiendo la referencia a la factoría de Puerto Real, y la mención a la profesión de pintor chorreador. No procede la revisión en cuanto a la profesión del actor, habida cuenta que existe ya una sentencia firme, respecto de la que el propio recurrente interesa la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, en la que se indica que el actor prestó servicio para NAVANTIA en el período de 12-12-90 a 15-05-91 como chorreador pintor; no procediendo por tanto, con base en un certificado emitido en 2015, sustituir la profesión.
En cuanto a la supresión de la mención a la prestación de servicios del actor en la factoría de Puerto Real, es procedente la misma, por cuanto del documento invocado -Escritura notarial de fusión por absorción, de diversas sociedades, entre otras Astilleros de Puerto Real, en la sociedad EMPRESA NACIONAL BAZAN DE CONSTRUCCIONES NAVALES MILITARES S.A., que pasó a denominarse IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A.; y posteriormente NAVANTIA - se deduce que la factoría de Puerto Real ("Astilleros de Puerto Real"), no pasó a integrarse en E. N. BAZAN (posteriormente IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES) hasta el 1-09-00; por lo que en el momento en que el actor prestaba servicios para dicha empresa, de diciembre de 1990 a mayo de 1991 la única factoría correspondiente a tal empresa era la de San Fernando (Cádiz); estimando por tanto, la...
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